鑛云峰、青海德令哈市正和天然气有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青28民终819号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：葛云峰，男，汉族，1968年1月3日生，公民身份号码XXX，住青海省西宁市城北区。

委托诉讼代理人：贾飞，北京京师律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：青海德令哈市正和天然气有限公司（反诉原告），所在地德令哈市陶哈路1号汽配物流园C-9号楼。

统一社会信用代码：91632802710448213H。

法定代表人：李宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程永凯，青海大孚律师事务所律师。

原审第三人：山东四方安装工程有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市泰东路841号，统一社会信用代码：913709831666007351。

法定代表人：张修森，该公司董事长。

上诉人葛云峰与上诉人青海德令哈市正和天然气有限公司（以下简称正和公司）、原审第三人山东四方安装工程有限公司（以下简称四方公司）建设工程施工合同纠纷一案，德令哈市人民法院于2020年8月9日作出（2018）青2802民初750号民事判决，宣判后，正和公司不服判决向本院提出上诉，本院经审理后认为原判决认定基本事实不清，遂作出（2021）青28民终33号民事裁定，发回德令哈市人民法院重新审理。该院经审理后，于2021年7月26日作出（2021）青2802民初667号民事判决，葛云峰、正和公司均不服判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人葛云峰及其委托诉讼代理人贾飞，上诉人正和公司委托诉讼代理人程永凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人葛云峰上诉请求：撤销一审判决中第一、二、三项，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一审法院关于“合同中并未约定由谁提供材料，原告也并无证据证实与被告进行口头协商从被告人处购买材料，故购买材料的收益应当由被告人享有”的认定错误。合同文件已明确约定工程材料由承包方负责采购。第一，确定工程项目中权利义务的合同文件除《建设工程施工合同》外，还包括其专用条款中明确的招标文件。《建设工程施工合同》第39页，第三部分专用条款明确约定招标文件是合同的组成部分。第二，《招标文件》中明确承包方提供材料。且在第四章投标文件的编制11、投标报价11.3材料供应条款中明确本工程所有的材料均由施工单位负责采购，其质量须符合国家、地方及行业标准。第36页本工程所有材料设备均由承包人负责。第三，合同文件显示承包方为包工包料的工程承包合同，而非部分包料并承包劳务的合同，被上诉人获取部分材料的供材利益没有任何合同文件约定或法律及法理依据。案涉全部的合同文件中涉及供材及为所供材料质量及工程质量负责的都是承包人，不是作为发包方的被上诉人，不应该出现被上诉人只享有供材利益却仍由上诉人承担工程质量、包括所用材料不合格责任的情况，且被上诉人所举示的采购合同和运输合同都显示其所购材料直接由销售方运至施工场地，双方现场负责人以及保管人员签字确认的领料清单也都明确标明价格。第四，被上诉人作为包工包料工程发包方获取合同利益之外的其他利益行为为法律所明确禁止。综上，一审认定事实错误，上诉人的一审诉讼请求应予以支持。

正和公司辩称：一、关于施工主材由谁采供供应的问题。双方在合同中就主材供应问题，虽存在约定不明的情形，但实际履行情况是案涉工程的主材均由正和公司采供供应。二、主材的价款如何确定的问题（一审中双方对正和公司采购主材的数量均无异议，只是在按何种单价进行计算方面存在分歧）。正和公司认为，应当按照四方公司报送的投标文件中的投标单价来确定主材价款。1．案涉工程系招投标工程，双方合同中明确约定“投标文件及其附件”属中标合同的组成部分，故四方公司投标文件中关于主材报价的内容，对双方均具有约束力。案涉工程的主材单价属于中标合同中的实质性条款，双方在确定主材单价时应当按照投标文件的报价加以确定，保持合同签订时和结算时前后标准一致，而不应出现其他计算标准。2．正和公司采购主材的单价系公司控制成本追求利润的表现与四方公司无关。即便正和公司采购单价超出投标报价，该风险也由正和公司自行承担，结算工程价款时依然要按照投标报价计算主材价款，而不是按照采购单价计算主材价款。四方公司在支出人工费用时也必然会考虑成本，最终在结算人工费用时仍然要按照投标报价中关于人工费用的价款进行计算，而非按照四方公司实际支付的人工费用计算。3．本案涉及的工程结算标准应当保持一致，按照双方签订的合同、投标报价中载明的单价进行计算，不应出现结算单价与合同约定不一致的情形。综上，一审法院关于正和公司享有采购主材收益的认定，并无不当，请求二审法院驳回上诉人葛云峰的上诉。

上诉人正和公司上诉请求：1．撤销原判第一、二、四项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求；2．本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院关于“被告在接到竣工结算资料后未予以答复，根据《建设工程施工合同》中执行通用条款33.3条的约定，应当视为被告认可该竣工结算总价”的认定，缺乏事实根据和法律依据。双方使用的是建设部制定的格式合同，一审法院判决的事实依据也正是该格式合同通用条款第33.3条。由此，根据最高人民法院在给重庆市高级人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》，该33.3条并没有明确的视为认可竣工结算文件的一致意思表示，故被上诉人的竣工结算文件不能作为本案工程款的结算依据。二、鉴定结论应当作为本案工程款的结算依据。因案涉工程存在工程量发生变化，双方对实际工程量存在争议的客观事实，上诉人申请对案涉工程造价进行司法鉴定，一审法院同意并委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结论确定工程造价为763万元。上诉人认为，该司法鉴定结论在性质上属于人民法院依法调查收集的证据，鉴定结论客观、真实、有效，应当作为认定案涉工程价款的重要证据加以采信。三、上诉人的反诉请求应当得到支持。1．经司法鉴定确认案涉工程以下项目的金额：（1）工程造价总金额为7634742.75元；（2）甲供材料金额为5329099.16元；（3）合同内减少项目金额为262825.78元；（4）扣减第三方施工项目套管金额为9011.09元；（5）第三人施工的德令哈市河西新区供气设施工程，竣工验收前施工的工程总造价为2035177.91。现上诉人已实际支付工程款2580000元，被上诉人应当返还超额支付的工程款54482.09元。综上所述，一审法院关于视同认可竣工结算文件的认定错误，鉴定结论应当作为认定工程价款的依法裁判。

葛云峰辩称：上诉人的上诉理由无事实及法律依据。1．即使违法分包导致合同无效，但争议解决条款仍然有效，合同文件及解释顺序中的相关条款明确约定如何解释合同及解释顺序；2．葛云峰作为实际施工人已在三次案件审理中提交了充分证据予以证实；3．上诉人所说类案检索同类同判相关事实以及争议解决条款均与本案无相似性或统一性故一审法院认定葛云峰为实际施工人不违反法律规定；4．上诉人主张的司法鉴定结论，该证据不具有合法性和有效性，一审法院不予采信正确；5．一审中并未认定根据合同判断是甲供材，系根据合同实际履行情况双方也认可的部分主材由甲方提供的情况下，将供材的利益归属与甲方，该认定存在基本事实错误，上诉人的主张与事实不符，上诉人一审反诉请求不具有客观性，一审法院不予认可正确。

葛云峰向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款2445301.43元；2．判令被告向原告支付利息119819.77元，（从2016年11月2日起，按照年利率4.9％计算，暂计算至2017年11月2日），及从2017年11月3日起至工程款全部支付完毕之日，按照年利率4.9％支付利息（当庭变更：2016年11月2日起至工程款支付完为止按照LPR计算利息）；3．本案诉讼费由被告承担（当庭增加为：本案的案件受理费及保全费、保函费由被告承担）。

反诉原告青海德令哈市正和天然气有限公司提出反诉请求：1．判令反诉被告向反诉原告返还多支付工程款544822.09元；2．反诉诉讼费由反诉被告承担；3．增加部分：本案诉讼费、鉴定费由原告（反诉被告）承担。

一审法院认定事实：2014年7月24日第三人四方公司经过招标，中标了德令哈市河西新区供气设施施工工程，中标价为6847317.05元，2014年8月2日被告正和公司与第三人四方公司签订《建设工程施工合同》，原告葛云峰作为第三人的委托代理人在该合同书中签字。合同中约定了工程名称为德令哈市河西新区供气设施工程，地点为德令哈市河西新区，工程内容为施工图内的所有内容，资金来源为政府专项资金及自筹，开工日期为2014年8月15日，竣工日期为2014年11月15日，合同价款为6847317.50元，组成该合同的文件为本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单及预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。在专用条款部分约定了词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、合同价款与支付，在合同价款中约定了采用可调价格合同，合同价款调整方法为合同价加签证变更，在发包人供用材料设备及承包人采购材料设备处均未进行约定。在竣工验收与结算中约定为双方协商解决，执行《通用条款》，在违约责任中约定执行通用条款，在该合同通用条款九中规定的竣工验收与结算，其中竣工结算33.1约定工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；33.2约定发包责任收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；33.3约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由拒不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

2016年8月24日形成工程竣工验收单，竣工验收单显示案涉项目开工时间2014年9月28日，竣工时间2016年6月25日，双方对交付时间有异议；2016年11月4日被告正和公司收到了案涉工程验收资料、竣工图、竣工结算资料，资料交接单中有被告、第三人及监理单位的印章及相关人员签字，竣工结算总价分为三册，共计工程款为8699614.76元，被告正和公司在收到竣工结算总价后未提出异议也未支付剩余工程款，现被告正和公司向第三人四方公司共支付工程款1750000元，向原告支付830000元，其中350000元为2017年1月22日被告向原告支付时备注为借款，该笔款项双方均计算在已付工程款里，原告认可被告共计支付工程款为2580000元。该竣工结算总价中材料款的计算方式与青海保信建设工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书中材料款的价格一致，均系依据投标文件中主要材料价格表计算，该部分材料的价格为5329099.16元，对该部分材料形成了《德令哈河西新区天然气设施工程山东四方安装公司领材料清单》三页，材料清单中记载的使用材料的数额及当时被告购买材料的价格，现原告与被告均对使用材料的数量无异议，但对单价有异议，原告方认为材料是与被告口头协商从被告处购买的，应当按照被告在该表标注的价格计算材料价款并从工程款中扣除，被告正和公司认为材料系被告购买，当时标注价格是为了方便自身管理，应当按照投标文件中的材料价格在工程款中扣除。原告自认与第三人四方公司存在挂靠关系，该案涉工程实际施工主体系原告。

一审法院认为，第三人四方公司与被告正和公司签订的《建设工程施工合同》，实际施工人为原告葛云峰，原告无施工资质，其借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，原告与第三人系挂靠关系，故《建设工程施工合同》无效，虽合同无效但该工程已经竣工验收合格，故被告应当向原告支付工程价款，该案已支付工程款为2580000元，案涉工程竣工时间为2016年6月25日，2016年11月4日被告接收了竣工结算资料，竣工结算资料中的工程价款为8699614.76元，被告在接收竣工结算资料后并未予以答复，也未支付工程款，对于支付工程款在《建设工程施工合同》专用条款中约定执行通用条款33.1、33.2、33.3条的约定，故应当视为被告认可该竣工结算总价，在竣工结算总价中包含材料款的部分，主要材料部分为被告提供，原告与被告对材料的数量均无异议，但合同中并未约定由谁提供材料，原告也并无证据证实与被告进行口头协商从被告处购买材料，故购买材料的收益应当由被告享有，原告提供的竣工结算总价及鉴定意见报告中均认定材料款为5329099.16元，应在总工程款中予以扣除，被告应当向原告支付的工程款为790515.6元（8699614.76元－5329099.16元－2580000元），一审法院予以确认；原告请求被告支付自2016年11月2日起至工程款清偿之日按LPR支付利息的主张，被告2016年11月4日接受竣工结算资料后未支付工程款，按照通用条款33.3约定对利息部分予以调整，被告应当自2016年12月3日起至工程款支付完毕之日止按照一年期贷款市场利率支付利息；原告请求被告支付保全费、保函费的主张，其保函费双方并无约定，故保函费一审法院不予支持。反诉原告正和公司主张反诉被告葛云峰退还多支付工程款的意见，本院确认反诉原告正和公司还需支付工程款，故其反诉请求不成立，一审法院不予支持，其主张的鉴定费84000元由反诉原告自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告青海德令哈市正和天然气有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告葛云峰工程款790515.6元；二、被告青海德令哈市正和天然气有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告葛云峰工程款利息（以本金790515.6元为基数，自2016年12月3日至本金清偿之日止按照一年期贷款市场利率计息）；三、驳回原告葛云峰的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告青海德令哈市正和天然气有限公司的诉讼请求。案件受理费27321元及保全费5000元，由被告青海德令哈市正和天然气有限公司负担；反诉案件受理费5044.11元，由反诉原告青海德令哈市正和天然气有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议的焦点为案涉工程主要材料价款及总价的认定。

关于案涉工程材料价款的问题，经查，本案工程案涉主要材料的实际履行供应主体是正和公司，对于该主要材料的数量双方当事人均无异议，对于材料价款葛云峰也认可“以招标文件和投标文件确认”，且葛云峰提供的竣工结算总价也认定材料款为5329099.16元，现葛云峰并无证据证实其与正和公司达成口头约定，应当按照葛云峰提供的竣工结算总价中的数额确定价款，葛云峰认为应以案涉材料清单的价格计算材料款的意见与本案事实及买卖交易习惯不符，无证据予以支持，故一审认定案涉材料款为5329099.16元并无不当，上诉人葛云峰对此上诉理由无事实依据，本院不予采纳。

关于案涉工程总价问题，经查，本案案涉《建设工程施工合同》不仅在通用条款就发包人收到竣工结算报告及结算资料后进行调整、核实、支付工程款等事宜进行了约定，同时在专用条款中明确约定竣工验收与结算执行通用条款，该约定是当事人意思自治的体现，正和公司于2016年11月4日接收了案涉竣工资料、竣工图、竣工结算资料后，在约定的时间及后期未就葛云峰呈报的竣工结算文件提出异议，亦未作出回复，且案涉工程结算依据中的工程量确认、签证单等均有监理单位、正和公司签字盖章确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应予支持”的规定，一审法院认定案涉工程价款为8699614.76元并无不当，上诉人正和公司对此上诉理由无法律依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人葛云峰与上诉人青海德令哈市正和天然气有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，上诉人葛云峰应交纳20771元（预交32365元），由葛云峰负担，多预交部分11594元予以退回；上诉人青海德令哈市正和天然气有限公司应交纳16749元（预交32365元），由青海德令哈市正和天然气有限公司负担，多预交部分15616元予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　王　　　　　　青

审 判 员　      彭建玉

审 判 员　    哈斯朝鲁

二〇二二年一月五日

法官助理　      张桂英

书 记 员　    李本尖措