***与广州市南沙区黄阁镇人民政府、广州市从化珠江建筑工程有限公司侵权责任纠纷2016民初1399一审民事判决书

广东省广州市南沙区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤0115民初1399号

原告：***，男，1977年10月8日出生，汉族，住广州市南沙区黄阁镇大井直街18号,公民身份号码440126197710083318。

委托代理人：丁海才，广东禹优律师事务所律师。

被告：广州市南沙区黄阁镇人民政府,住所地广州市南沙区,

法定代表人：卢翦，职务镇长。

委托代理人：简志彬，广东凯成律师事务所律师。

被告：广州市从化珠江建筑工程有限公司，住所地广州市，信用代码：91440184191282505B

法定代表人：李勇彬，职务经理。

委托代理人：黄凯欢，广东定海针律师事务所律师。

委托代理人：欧卡娜，广东定海针律师事务所实习律师。

原告***诉被告广州市南沙区黄阁镇人民政府（以下简称：黄阁镇政府）、广州市从化珠江建筑工程有限公司（以下简称：从化建筑公司）侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张国权及其委托代理人丁海才，被告黄阁镇政府委托代理人简志彬，被告从化建筑公司委托代理人黄凯欢、欧卡娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告承包广州市南沙区黄阁镇大井村经济联合社的大井山塘，该山塘占地约20亩，水深约5米。承包期限至2017年12月31日。被告因道路建设需要，在大井山塘堤坝旁边修路，原告因安全问题，要求被告委派的施工负责人出具了承诺并建设相关配套设施，并要求其对施工期间所产生的任何责任事故承担全部责任，2016年2月24日，被告委派的施工队负责人陈某向原告签署一份协议书，对相关事项进行承诺，大井村森林管理员张某乙也在协议书中签字。同年2月27日下午，被告委派的施工队使用16吨压路机平整地面，被告当时阻拦并申明施工路段在山塘排水系统上方，要求不要在该位置压路，但施工队以工程必须程序为由继续施工碾压路面。3月1日，水利局工作人员例行对山塘安全检查时，发现有流水声音。3月2日，原告妻子发现排水不正常，担心山塘护堤破裂，马上通报大井村负责人及施工方，之后水利局派员摸索漏水位置，初步断定是排水系统开裂漏水，因水压太大无法处理，3月10日，山塘水流干，员工确定应属施工队压路机碾压路面导致排水系统开裂漏水。之后原告与黄阁镇联系解决，一直没有结果。原告认为本案事实清楚，因被告委托施工造成原告山塘排水系统开裂漏水，导致原告养殖的大量水产品流失死亡，原告水产品价值不少于50万。为维护原告合法权益，现诉请：1、判令被告向原告支付损失赔偿款500000元；2、判令被告承担本案诉讼费。

被告黄阁镇政府辩称：一、答辩人不是本案赔偿主体。答辩人经过公开招投标已经将涉案工程发包给从化建筑公司，并签订了合同。因此原告起诉因施工造成侵权责任，答辩人不是赔偿主体。二、原告未能有效举证侵权损害的事实与侵权行为的因果关系，应驳回其请求。原告提供的证据无法证明原告的损害与承包人施工有直接关系。对此原告应举证证明。原告也没有举证证明其损害事实。

被告从化建筑公司辩称：我方在本案没有过错，不应承担侵权责任。首先，我方是具有合法资质，依法承包黄阁镇政府发包的工程。我方是严格按照郑州市市政工程涉及研究院提供的图纸进行施工，并且方案和工程开工均是经过黄阁镇政府委托的监理广州建设管理公司盖章同意，被告才按照规定程序进行施工，整个施工过程均有监理在场负责。我方在施工过程中不存在任何的过错行为，不应作为赔偿责任的主体并承担侵权责任。施工行为与原告在本案中诉称的损害损失没有任何因果关系。本案适用的是谁主张谁举证的过错责任原则而不是适用过错断定或无过错原则。原告陈述是因我方施工导致其承包经营的山塘排水系统开裂漏水，却没有提供充分的证据证明，原告应承担举证不利的法律后果。根据现场情况，施工地点距原告所陈述的被破损的排水系统开裂约17米，深高差大于8米，被告并无在排水上进行压路，且两者之间还有约14个排水点，该14个排水点及周围是完整无缺的，并没有发现任何的裂缝。施工所用的16吨可震动压路机，并非冲击压路机，该压路机是不会对周围的环境产生影响的，即使会产生影响，该压路机对路基的压实质量的影响会随深度自上而下逐渐降低，如果压路机影响到排水系统，也应该从上面的14个排水系统开裂，而不是从最下的排水系统开裂。涉案的山塘的排水系统是于1958年就已经建成的，至今已经有50多年历史，期间一直没有进行维修不排除排水系统老化自然开裂的情况。另外，至今为止，无任何证据证明涉案山塘水流干是由于排水系统漏水导致的。涉案的地点是属于水库，根据小型水安全管理办法的通知第4条规定，该山塘的所有权、管理权应属于镇政府，且根据《环境保护法》、《水污染防治法》、《渔业法》的相关规定，水库是不宜租用给他人经营养殖的，但原告却与大井经济合作社签订租赁合同用于经营鱼塘，原告自身也存在过错。原告主张损失事实无据。因此对原告的全部请求应当驳回。

经审理查明：2016年1月4日，***与广州市南沙区黄阁镇大井经济联合社签订《租赁大井山塘合同》，约定***承包大井山塘，承包时间为2016年1月1日至2017年12月31日，共二年，租金为每年7200元。

2016年1月14日，黄阁镇政府通过公开招标与从化建筑公司签订《广州市南沙开发区黄阁镇东里村打波垅山道路施工总承包工程施工合同》，约定发包人为黄阁镇政府，承包人为从化建筑公司，工程为对东某打波垅山长约2322米的道路铺设18cm30水泥砼路面及5cm苏石粉面层。

***主张从化建筑公司施工导致其承包水塘的排水系统损坏，水塘漏水从而使水塘中的鱼部分死亡部分游走。黄阁镇政府、从化建筑公司均对大井山塘在从化建筑公司施工期间漏水无异议，但均不认可因施工导致排水系统损坏。

***主张其与从化建筑公司签订了《协议书》，该协议的主要内容为：“因道路建设问题，需要从大井山塘开始接驳修路，鉴于山塘水深，保证行人的人身安全，承包户与施工方达成以下协议：1、需拆除搭好的棚一间（内有砖砌的炉灶），六棵黄皮树苗，拆开4米得石棉瓦挡板，并补偿拆除物的费用给承包户。2、施工方提供由黄阁镇人民政府出示有‘水库水深，禁止通行’字样的告示牌。3、完工后施工方在接驳处（即原用石棉瓦封闭路段）建一扇门。建成后的门与旁边石棉瓦一样高。门需在道路验收后十天内装好；如期间水库所产生任何责任事故，全由施工方承担，直至以上所有施工完成为止。以上三点，双方已达成口头协议，现立字为证作记录。签名：陈某张某丙身份证明：4401811986052××××6电话137××××7729日期：2016、2、24”，***主张陈某为从化建筑公司员工，从化建筑公司不予确认。

本案审理过程中，承办人两次到施工地点查看。水塘排水系统位于堤坝下方，施工路段与水塘堤坝相接，不存在交叉，堤坝正上方路面未施工。漏水点位于排水系统的起点，双方均确认漏水点与施工地点距离超过15米。为查明水塘排水系统损坏的原因以及损坏与施工行为是否存在因果关系，根据***的申请，本院多次委托有相关鉴定资质的机构进行鉴定，鉴定机构均以案情复杂为由不予受理。***主张从化建筑公司使用的16吨压路机属于重型压路机造成排水系统损坏，从化建筑公司不予认可。

另查明，鱼塘漏水后，从化建筑公司对塘鱼进行了捕捞。***、从化建筑公司双方签名确认共捕捞大头鱼895斤价值5370元、草鱼187斤价值1122元、鲶鱼125斤价值1250元、罗非鱼230斤价值1380元，以上合计9122元。上述鱼全部由从化建筑公司获取，至本案庭审结束，从化建筑公司尚未向***支付上述塘鱼的费用。此外，双方签名的损失单中，***预估死鱼（鲮鱼为主）3500斤，而从化建筑公司预估死鱼（鲮鱼为主）2000斤。庭审中，***主张死鱼主要为鱼苗，从化建筑公司予以确认。***主张鱼苗50元/斤。

本院认为：***与广州市南沙区黄阁镇大井经济联合社签订租赁合同承包大井山塘从事鱼类养殖，故其可就塘鱼及租金等相关损失主张权利。

本案属于侵权责任纠纷，黄阁镇政府通过公开招标行为将涉案工程发包给从化建筑公司，程序合法，故其无需在本案中承担赔偿责任。

***主张其与从化建筑公司签订了《协议书》，约定水塘的损失均由从化建筑公司负担，但从化建筑公司不予认可。从协议的内容看，双方签订协议的目的在于补偿鱼塘周围的财产损失以及设置安全标志保证行人安全，并非对鱼塘本身可能产生损失的约定，故***的该项主张依据不足，本院不予采纳。

本案属于一般侵权责任纠纷，不存在法定的举证责任倒置情况，故***应就施工与排水系统损坏的因果关系负有举证责任。根据***的申请，本院多次委托相关鉴定机构进行鉴定，各鉴定机构均以本案复杂为由不予受理。为此，本案是否存在必然的因果关系只能根据现有事实及证据进行判断。***主张从化建筑公司使用的16吨压路机施工造成堤坝损坏，但就本案，其一，从化建筑公司施工的内容为铺设18cm30水泥砼路面及5cm苏石粉面层，该施工要求对铺设的路面进行垂直压实，无需振动、搅拌、左右挤压；其二，施工路段与水塘堤坝相接，堤坝上方路面并未进行施工，压路机未经过堤坝上方路面；其三，排水系统损坏点距离施工地点直线距离超过15米。基于上述事实，单凭从化建筑公司使用16吨压路机并不能当然推断施工行为与排水系统损坏存在必然的因果关系。

虽本案施工行为与损害后果间的因果关系无法鉴定，且依据现有的事实和证据也不足以作出肯定的结论，但鉴于因果关系无法鉴定的原因在于现阶段的科学水平和技术条件的客观限制，该客观不能超出***的举证能力范围，如不顾客观条件的限制而让***负担本案的全部损失明显有失公允，加之本案损害发生在从化建筑公司施工期间，且从化建筑公司使用了较大吨位的压路机，现有事实不能完全排除因果关系存在的可能性，故基于公平原则，从化建筑公司应当对***的损失承担部分赔偿责任。

关于***的损失以及从化建筑公司承担赔偿责任的数额认定。事故后，从化建筑公司对塘中鱼进行了捕捞，双方确认从化建筑公司获取的鱼价值共计9122元，该部分费用应由从化建中公司支付给***。此外，***还存在以下损失：1、死鱼损失。***主张死鱼（鲮鱼为主）3500斤，市场价50元/斤，从化建筑公司认可死鱼（鲮鱼为主）2000斤。本院酌情确定该部分损失由从化建筑公司负担50000元。2、租金损失。***每年需支付租金7200元，该鱼塘荒废已超过一年，故本院酌情确定租金损失由从化建筑公司负担2000元。3、随水游走的鱼的损失以及***养鱼的人工、饲料费用。结合大井山塘的面积以及***租赁鱼塘的时间，本院酌情确定该部分损失由从化建筑公司负担20000元。为此，从化建筑公司应赔偿81122元（9122元+50000元+2000元+20000元）给***。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条的规定，判决如下：

一、被告广州市从化珠江建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，一次性赔偿81122元给原告***。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本案当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8800元由原告***负担7372元，由被告广州市从化珠江建筑工程有限公司负担1428元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审判长　　胡名态

审判员　　王　仓

审判员　　吴伯南

二〇一七年五月十七日

书记员　　黄桂欢

李慧敏