某某、东莞市迅达电梯销售服务有限公司与劳动争议一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤19民终3852号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年6月12日出生，汉族，住河南省内乡县************，公民身份号码为412************518。 委托诉讼代理人：***，北京市**（东莞）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**财，北京市**（东莞）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：东莞市迅达电梯销售服务有限公司。住所地：广东省东莞市******************。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东众达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东众达律师事务所律师。 上诉人***与上诉人东莞市迅达电梯销售服务有限公司（以下简称迅达公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初29074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、维持原审判决第一项；二、撤销原审判决第二项、第三项，改判迅达公司支付***停工留薪期工资92484元（3853.5元/月×24个月）、失业保险损失2880元（3600元/月×40%×2个月）、解除劳动关系的经济补偿11560.5元(3853.5元/月×3个月)、一次性伤残补助金42388.5元（3853.5元/月×11个月）、一次性伤残就业补助金57802.5元（3853.5元/月×15个月）、一次性工伤医疗补助金15414元（3853.5元/月×4个月）、住院期间护理费9848.73元（3005元/月÷30天×56天+3854元/月÷30天×33天）、住院期间伙食补助费6230元、鉴定费941元、医疗费5726.43元，共计245275.66元；三、本案一、二审诉讼费由迅达公司承担。事实和理由：一、一审法院对***与迅达公司劳动关系终止时间的认定有误，双方劳动关系终止时间应认定为2017年12月30日。***请求停工留薪期工资、失业保险损失、解除劳动关系的经济补偿的诉请没有超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。但国家有关工伤保险的规定并未规定停工留薪期满的即可以终止劳动关系。上述规定，是对于因工负伤并丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者的劳动合同期满的处理。其有一个逻辑的先后顺序，即劳动者应当先行被确认因工负伤并丧失或部分丧失劳动能力后，再适用国家有关工伤保险的规定确认劳动关系是否终止的事宜。即根据丧失劳动能力的程序，确认劳动关系能否终止（如1-4级办理退休手续、5-6级用人单位不得终止劳动关系、7-10级则用人单位可以终止劳动关系等）。因此，本案认定***与迅达公司劳动关系是否终止，应当在劳动能力鉴定结论出具并送达给双方时才可进行认定，即***与迅达公司的劳动关系应当延续至2017年12月30日终止。至于期间虽然***并未回到迅达公司上班，但没有上班仅涉及工资待遇是否需要发放的问题，并不必然导致劳动关系的终止，且迅达公司也从未通知***合同到期不予续签及合同何时终止的事宜。因此，***诉请的停工留薪期工资、失业保险损失、解除劳动关系的经济补偿等没有超过仲裁时效。二、一审法院以3450元/月计算***的各项待遇没有法律和事实依据，应按照***与迅达公司在劳动合同中约定的基本工资3600元/月加上伙食补助和住房补助后所得的工资标准计算***各项待遇。依据《广东省工伤保险条例》的规定，在计算***各项工伤待遇时，应当在***在本单位的工资待遇为标准。本案中，一审法院在判决中所依据的已生效的（2018）粤19民终7079号民事判决书以及（2015）东一法民三初字第967号民事判决书，其中计算***误工费的依据是认定***在发生交通事故前的月平均收入为3450元/月，其所依据的是***在2013年4月24日至2014年8月7日期间在广东中信物业服务有限公司***服务处工作时的工资，并非***在迅达公司工作期间的工资，不能以该数据作为计算***工伤待遇的依据。而***在迅达公司工作时签订有劳动合同，其中明确约定了***的月基本工资为3600元/月，另根据迅达公司在一审阶段提交的工资条，显示***工作5天即有50元的伙食补贴和50元的住房补助，折合每月伙食补助为217.5元（50元÷5天×21.75天），住房补助为217.5元（50元÷5天×21.75天），再加上劳动合同约定的基本工资3600元/月，***月工资应为4035元。在***发生工伤前实际出勤不到一个月的情况下，应当以双方约定的4035元/月的工资标准计算***各项待遇比例合理。***在诉讼中仅主张3853.5元/月的标准计算各项待遇，未超出劳动合同约定的标准，应予支持。三、一审法院参照***受伤前上一年度即2013年东莞市职工月平均工资2506元/月计算***的护理费缺乏合理性，应参照2014年东莞市职工月平均工资3005元/月计算***第一次住院56天的护理费，参照2016年东莞市职工月平均工资3854元/月计算***第二次住院33天的护理费。本案中，***于2014年9月27日发生工伤，工伤后先后住院两次，分别为2014年9月27日至11月22日住院56天，于2016年7月28日至8月30日住院33天。两次住院间隔时间为两年，期间东莞市平均工资已调整数次，且医院护工的劳务报酬标准亦有较大提升。一审法院全部参照2013年的东莞市职工平均工资2506元/月计算***的护理费，显然缺乏客观合理性。四、一审法院对医疗费部分的事实认定错误。***尚有5726.43元的医疗费在案涉机动车交通事故案件中未获得赔付，应由迅达公司承担。 迅达公司未作答辩。 迅达公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判迅达公司无需向***支付一次性工伤医疗补助金13800元、一次性伤残补助金37950元、一次性伤残就业补助金51750元、住院期间护理费7434.47元、住院期间伙食补助费6230元、鉴定费941元；二、本案一、二审诉讼费由***承担。一、从《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律法规以及时效制度设立的初衷来看，权利的保护是有时间限制的，在时效期间内，劳动争议仲裁委员会和法院对权利人的诉讼请求依法予以保护；超过了时效期间的，劳动争议仲裁委员会和法院则不再予以保护。本案中，一审法院对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费的仲裁时效起算点认定错误。1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助的仲裁时效应该从劳动关系终止之次日起计算，***于2018年5月30日第一次申请劳动仲裁已经超过了仲裁时效。根据东莞市中级人民法院、东莞市劳动争议仲裁委员会联合印发的《劳动争议裁审衔接工作座谈会议纪要》第三条第2款“用人单位未为职工参加工伤保险的，一次性伤残补助金以解除或者终止劳动关系之日起开始计算时效”的规定，结合一审法院认定迅达公司与***的劳动关系于2016年11月30日终止的事实，迅达公司认为***诉请一次性伤残补助金已经超过了法定的一年仲裁时效。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金与一次性伤残补助金法律性质相似，均是工伤职工因遭受工伤事故而申请领取的补助款项。迅成公司认为主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的仲裁时效起算点应当参照适用《劳动争议裁审衔接工作座谈会议纪要》第三条第2款。因此，***于2018年5月30日第一次申请劳动仲裁诉请一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金已经超过了法定的一年仲裁时效。2.住院期间护理费、住院期间伙食补助费的仲裁时效应该从评残鉴定书出具之日起开始计算，***于2018年5月30日第一次申请劳动仲裁已经超过了仲裁时效。***一审时提供证据证明评残鉴定书的出具时间为2017年3月27日。根据东莞市中级人民法院、东莞市劳动争议仲裁委员会联合印发的《劳动争议裁审衔接工作座谈会议纪要》第三条第3款“工伤职工的住院伙食费、住院护理费等应以鉴定结果出具之日开始计算时效”的规定，结合评残鉴定书出具时间为2017年3月27日的事实，***诉请住院期间护理费、住院期间伙食补助费已经超过了法定的一年仲裁时效。3.关于鉴定费的问题。根据***提供的广东省行政事业性收费统一票据可知，鉴定费实际支出的时间为2017年3月16日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，***应当于2018年3月16日前向迅达公司主张鉴定费，但事实上其于2018年5月30日才第一次申请劳动仲裁，明显超过了仲裁时效，法院不应支持其请求。二、一审法院应当依规定适用《劳动争议仲裁衔接工作座谈会议纪要》，否则将极大地削减该会议纪要及类似文件的公信力。 ***未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：一、迅达公司支付***停工留薪期工资115605元；二、迅达公司支付***工伤住院护理费14066.67元；三、迅达公司支付***一次性伤残补助金42388.5元、一次性伤残就业补助金57802.5元、一次性工伤医疗补助金15414元；四、迅达公司支付***工伤住院伙食补助费6230元；五、迅达公司支付***医疗费36648.64元；六、迅达公司支付***治疗工伤的交通费500元；七、迅达公司支付***工伤劳动能力鉴定检查费和鉴定费941元；八、迅达公司支付***因未缴纳社会保险导致的失业保险费的损失2880元；九、迅达公司支付***解除劳动关系的经济补偿11560.5元。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十四条、第四十五条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第四十一条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认***与迅达公司的劳动关系已经终止；二、限迅达公司自判决生效之日起三日内向***支付一次性工伤医疗补助金13800元、一次性伤残补助金37950元、一次性伤残就业补助金51750元、住院期间护理费7434.47元、住院期间伙食补助费6230元、鉴定费941元；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费5元，由迅达公司负担。 一审认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初29074号民事判决书。 二审中，双方当事人均没有向本院提交新证据。 本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对***、迅达公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方的上诉理由，本案的焦点问题为：一、双方劳动合同关系终止的时间；二、***诉请各项工伤待遇有无超过仲裁时效期间；三、***受伤前的月平均工资及护理费用的计算标准为多少。四、***诉请的医疗费用应否支持。 关于双方劳动合同关系终止的时间问题。在***于2015年1月4日被东莞市社会保障局认定为工伤后，共住院治疗两次，第二次住院期间为2016年7月28日至2016年8月30日，出院医嘱建议全休3个月，因此，其医疗终结时间应至2016年11月30日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”的规定，双方劳动合同从约定的2015年12月31日续延至2016年11月30日期满。期满后***既未到迅达公司上班，亦未提供充分证据证明需继续进行治疗，一审法院认定双方劳动关系顺延至2016年11月30日终止正确，本院予以维持。 关于***诉请各项工伤待遇有无超过仲裁时效期间的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”因此，***诉请停工留薪期工资、失业保险损失、解除劳动关系的经济补偿金应自双方劳动关系终止之日起一年内提出，即至迟应于2017年11月30日前提出。***于2018年5月30日第一次申请劳动仲裁已超过仲裁时效，后因未领取受理通知书于2018年6月13日被视为自动撤回仲裁申请，***后又于2019年6月6日提起的劳动仲裁申请也已超过仲裁时效。一审认定***请求停工留期工资、失业保险损失、解除劳动关系的经济补偿金超过仲裁时效处理正确。关于其他工伤待遇，东莞市劳动能力鉴定委员会于2017年3月27日出具鉴定书，鉴定***伤残等级为伤残八级，生活自理障碍等级为未达护理等级。该鉴定书于2017年12月30日公告送达给***，因此，应从该日期起算仲裁时效，***于2018年5月30日申请劳动仲裁即发生时效中断，自被视为自动撤回仲裁申请的2018年6月13日重新开始计算诉讼时效一年，因此，***于2019年6月6日提起劳动仲裁，并未超过仲裁时效。迅达公司自2017年3月27日起计算仲裁时效的主张不成立，本院不予支持。 关于***受伤前的月平均工资及护理费用的计算标准问题。本院已生效的（2018）粤19民终7079号民事判决书已确认***受伤前的月平均工资为3450元。***主张称应按3853.5元/月的标准计算工资，所提供的证据不足以佐证其主张，本院不予支持。对其护理费用，一审法院参照***受伤时上一年度东莞市职工月平均工资标准予以计算并无不当。一审法院据此计算的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、住院期间伙食费均计算正确，本院予以维持。 关于***诉请的医疗费用应否支持的问题。因***在导致工伤的机动车交通事故案件中已获得全部赔偿，一审法院不再重复支持并无不当。 综上所述，***、迅达公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人***负担10元、东莞市迅达电梯销售服务有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年七月十四日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。