***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省博罗县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤1322民初3616号

原告：***，男，汉族，1975年10月12日出生，住博罗县。

委托诉讼代理人：张锦愉，广东力臣律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1953年3月16日出生，住博罗县。

委托诉讼代理人：张海东，广东商盾律师事务所律师。

被告：黄群治，女，汉族，1952年1月1日出生，住博罗县。

被告：***，男，汉族，1976年6月13日出生，住博罗县。

委托诉讼代理人：张海东，广东商盾律师事务所律师。

第三人：广东省建筑工程监理有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区流花路85号。

法定代表人：黄伟中。

原告***与被告***、被告黄群治、被告***、第三人广东省建筑工程监理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张锦愉，被告***，被告***原委托诉讼代理人陈镜明，被告***和***共同的委托诉讼代理人张海东到庭参加诉讼，被告黄群治、第三人广东省建筑工程监理有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带支付工程款7544035.3元，其中1145000元（第一期650万元余款）自2018年9月16日起按年利率6%计算利息至清偿之日，暂计至起诉前利息为57250元，其余6399035.3元从起诉之日起按年利率6%计算利息至清偿之日；2.判令三被告连带支付窝工费2524070元，并从起诉之日起按年利率6%计算利息至清偿之日；3.判令请求1、请求2中的权益享有建设工程优先受偿权，被告涉案工程的价值或其拍卖、变卖款优先偿还上述费用；4.判令三被告承担诉讼费、保全费5000元、财产保全保险费9000元以及律师费。原告于2020年11月5日庭审时增加诉讼请求：请求三被告承担本案的鉴定费。事实和理由：2017年6月23日原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将龙溪镇四十三米大街龙岗村委会第二小组岗头湖处三被告名下土地将要实施的建设工程（一个项目工程）发包给原告；约定单价为1200元/㎡，工期：建好整体框架至封顶为180天，结算方式为完成合同总工程量至90%被告支付650万元，竣工验收后支付至总工程款的96%，剩余4%留作质保金，保修期1年届满后付清。

2017年8月19日，原告被告双方再次就约定事项进行协商，签订《补充协议书》。补充约定，工程按建筑面积计算工程量，按被告提供的图纸施工，工程承包内容为：地下室、框架主体、外墙砌砖、电梯井砌砖、外墙砖镶贴、门面铝合金玻璃、窗安装、一楼大门里面大理石、强弱电按图纸安装至每楼层的配电箱、室外连接市政排污井、排污管，项目增加工程量据实结算。工程款支付方式为：原告完成项目主体框架封顶后7天内支付650万元，项目完工并经验收合格后，60天内支付至总工程款的96%，剩余4%自验收合格之日起满一年后7天内全部付清。

双方合同达成后，原告于2017年8月25日进场，2018年1月25日施工到主体十二层，由于被告报建手续不完善，政府部门要求停工，2018年3月4日原告获得被告通知复工，然而2018年3月10日政府再次要求停工。2018年8月19日被告要求原告复工，2018年9月9日主体完成封顶（共：地下一层、地上十五层），砌砖、抹灰至十二层。按照《补充协议书》第三条约定，被告应在主体框架封顶后7天内支付650万元，但至今被告才支付了535万元，原告已多次催告无果，被告无资金投入项目继续建设，加之被告项目审批手续不完善，现工程处于停滞、窝工状态。

已完成工程量和工程款、窝工费。（一）暂参照设计图纸和市场价作出：1、桩基础已完成，建筑面积10880㎡，单价180元，工程款为1958400元；2、承台、地梁、地下室、十五层主体已完成，建筑面积10568㎡，单价780元，工程款为8243040元；3、砌墙完成至十二层，建筑面积6598㎡，单价175元，工程款为1154650元；4、抹灰完成至十二层，建筑面积12300㎡，单价75元，工程款为922500元。（二）增加工程量工程款为620445.3元。（三）窝工费2524070元。以上合计15423105.3元，被告已付5355000元，未付工程款为10068105.3元。

被告长时间不支付工程款，已构成严重违约，且导致项目长期停滞，造成原告重大损失和严重不安，故此，被告应承担违约责任，并支付原告全部已完成工程的工程款、垫资利息及被告拖欠工程款利息，补偿原告的窝工直接损失，并按照合同约定承担本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费等。因原告多次向被告催要和协商无果，故提起诉讼，望判如所请。

被告***辩称，1、被答辩人没有按《建筑工程施工合同》约定完成涉案工程量，根据双方签订《建筑工程施工合同》第二条的约定，被答辩人承包方式是包工包料。合同约定，在被答辩人完成建筑工程量至90%，答辩人预付650万元工程款。从现在建筑工程的施工现状，被答辩人完成的建筑工程量远没有达到90%。但根据答辩人的统计，答辩人已经支付被答辩人工程款653.8万元。依合同约定，涉案建筑工程的进度没有达到付款的要求，答辩人实际已经超额支付工程款给被答辩人。所以答辩人完全没有拖欠被答辩人工程款及工程款利息的情形。2、窝工费与答辩人无关，答辩人是在办齐相关报建手续后才与被答辩人签订《建筑工程施工合同》的。而且起初工程进展很顺利，按照《建筑工程施工合同》第三条的约定，建好整体框架至封顶工期为180天。《建筑工程施工合同》签订时间是2017年6月23日。整体框架封顶的时间是180天，即2017年12月23日前，整体框架应当完工。所以没有如其封顶是被答辩人违约造成的。合同约定涉案工程被答辩人是带资进行的，所以建筑工程的进展被答辩人完全可以控制。涉案建筑工程因被答辩人安排不当，造成后期开工不正常，所以被答辩人将窝工的责任推给答辩人没有事实依据的。3、根据涉案建筑工程现状，同时从答辩人统计的工程款支付情况，答辩人已经支付被答辩人工程款653.8万元，答辩人不但没有拖欠被答辩人工程款，而且多支付了118.8万元给被答辩人。综上所述，答辩人没有违约，也没有拖欠被答辩人工程款，应当依法驳回被答辩人的诉讼请求。

被告黄群治、***辩称，根据合同相对性原则，答辩人不是《建筑工程施工合同》的签订方，不是本案的适格被告，被答辩人将答辩人列为被告违反民事诉讼法规定，请求法院查清事实，将答辩人从被告中去除。

第三人广东省建筑工程监理有限公司于庭前提交陈述意见，述称，我司未曾签订《龙溪***私宅项目》建设工程监理合同，本案原告提供的《龙溪***私宅项目》建设工程监理合同第二页监理人盖章处，所盖的公章不是我司行为，此处公章与我司真实公章有多处字体不符，实属未经公司允许私自签订此份监理合同行为，我司保留追究责任的权利。综上所述。我司与本案无利害关系，故不作为本案第三人参加诉讼。

经审理查明，2017年6月23日，被告***与案外人周小军签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告***将龙溪街道四十三米大街龙岗村委会第二小组岗头湖的住宅建设工程发包给周小军，承包方式为总价包干，工程造价为1200元/㎡含成本及利润在内；建好整体框架至封顶期为180天（从签署本合同之日起计算）内完成，竣工为准；总工程量完成至90%，周小军开具足额合法有效的发票后30天内，税票款由被告***支付，被告***即按总工程价款预支付650万元给周小军；工程竣工并验收合格、房屋结构经安全鉴定合格，两个月内，被告***向周小军支付本合同总款的96%（扣除已付650万元），剩余4%留作质保金，保修期1年届满后付清。在合同履行过程中，被告***与案外人周小军于2017年8月19日协商解除合同，双方均在该合同最后一页注明“同意解除此合同”，同时案外人周永良注明“同意按此合同执行”。

2017年8月19日，被告***与案外人周永良分别签订《补充协议书》，协议约定：涉案工程按被告***提供图纸施工，并按建筑面积计算工程量；项目承包内容包括地下室、框架主体、外墙砌砖、电梯井砌砖、外墙砖镶贴、门面铝合金玻璃、窗安装、一楼大门里面大理石、强弱电按图纸安装至每楼层的配电箱、室外连接市政排污井、排污管；项目施工过程中，由于被告***报建手续未完善的原因造成项目无法继续施工的，自停工之日起，一个月内按实际完成的工程量进行结算并付清工程量，周永良退场；完成项目主体框架封顶后7天内支付650万元，项目完工并经验收合格后，60天内支付至总工程款的96%，剩余4%留作质保金，自验收合格之日起满一年后7天内全部付清。该合同履行过程中，被告***与案外人周永良协议解除合同，并由原告***承接该工程，原告与被告***重新补签了《建设工程施工合同》和《补充协议书》，内容与上述的两份合同一致，落款日期分别为2017年6月23日和2017年8月19日。原告提供另一份《补充协议书》，内容与双方于2017年8月19日签订的《补充协议书》一致，只是在建筑面积工程量后增加手写内容“14层半面积10880平方”。

另查明，案涉工程土地使用权人为被告***、***和黄群治；三个地块均取得建设用地规划许可证。被告***与黄群治是夫妻关系，***与黄**辉是父子关系。

被告***提交一份《建设工程监理合同》，内容为：委托人为***，监理人为广东省建筑工程监理有限公司，监理方向委托方承诺对案涉工程提供监理与相关服务，委托方向监理方承诺按照本合同约定派遣相应的人员，提供房屋、资料、设备，并按合同约定支付酬金。监理人处有“广东省建筑工程监理有限公司”的印章，代理人“陈京”签名。原告提交33份《隐蔽工程质量验收记录表》，记录单位工程名称：***、***、黄群治私人住宅，监理（建设）单位验收结论：同意隐蔽，并有“广东省建筑工程监理有限公司”的印章。被告另提供一份《工作联系单》和四份《工程变更单》，记录单位工程名称：***、***、黄群治私人住宅，内容为对案涉工程进行变更，被告***签名确认，部分有监理单位总监签字。

本院依法追加广东省建筑工程监理有限公司作为第三人参加诉讼，该公司于2020年10月28日向本院出具《说明函》，内容为：“我司未曾签订《龙溪***私宅项目》建设工程监理合同，本案原告提供的《龙溪***私宅项目》建设工程监理合同第二页监理人盖章处，所盖的公章不是我司行为，此处公章与我司真实公章有多处字体不符，实属未经公司允许私自签订此份监理合同行为，我司保留追究责任的权利。综上所述。我司与本案无利害关系，故不作为本案第三人参加诉讼。”

再查明，博罗县龙溪街道城市建设监察队出具《复函》，载明：三被告位于龙溪街道××村第二小组岗头湖（土名）的自建房工程取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证并在申办建设工程规划许可证，但因一直未按正规程序完善有关手续，被该监察队于2018年1月25日通知停工及补办相关手续；业主至今未补办有关手续，依法不能施工。

原告庭审时称，其以个人名义承包案涉工程，没有建筑资质，现在已经建了14层半，建了10888平方米，工程已经在2018年9月9日完工封顶，因政府发了停工通知书，导致工程无法继续并进行验收，确认收到被告已经支付的工程款590万元。

被告***庭审时陈述：案涉工程的土地是三被告的，建房是被告***出资，被告***知道要建房子，广东省建筑工程监理有限公司是其委托监督工程质量的，因原告没有钱继续建所以停工，双方有对工程进行变更，双方没有结算，已经支付了675万元工程款给原告，其认为原告建了10738平方米，建筑面积以鉴定为准。关于鉴定问题，其于2020年5月26日庭审时陈述：对原告提交鉴定的图纸、图纸电子版、建设工程施工合同、补充协议书、工作联系单、工程变更单4张没有异议，法院已经通知其于2020年5月15日下午2点半到现场确认工程，其收到通知，但没有到现场。

被告***向本院提交一份《收条》及户名为被告***的借记卡账户历史明细清单，内容为：今收到***住宅工地工程款（2018年-2019年元月22日止）合计540万元整，之前所有收条一律作废。收款人：***，2019年1月22日。另，明细清单显示被告***于2019年1月28日向原告转账两笔共40万元，2月25日向原告转账10万元。原告对上述证据无异议。被告***另提交一份《收条》（复印件），该收条上面的内容与上述第一份《收条》内容与字体一致，下面部分为被告***自己手写，其中部分内容为“540万+35万+53万+工人工资50万总共=675万元”，原告称该份《收据》没有原件且被告自己写的，不予认可。

原告主张窝工损失是因为被告的原因导致停工，停工期间为2018年1月25日至2018年3月4日，2018年3月10日至2018年8月19日，2018年9月9日至今，停工期间场地设备由原告看管，产生的费用即为窝工损失。被告***不确认停工时间。

依原告申请，本院委托华联世纪工程咨询股份有限公司对涉案惠州市博罗县龙溪镇四十三米大街龙岗村委会岗头湖处地上地下已完成工程进行评估，该公司于2020年10月10日出具《工程造价鉴定意见书》，结论意见为：1.惠州市博罗县龙溪镇四十三米大街龙岗村委会岗头湖处地上地下已完成工程，工程造价10519852.68元；2.增加（或设计变更）工程量签认单，工程造价607489.71元。该鉴定公司于2020年11月4日向本院出具《工程造价鉴定说明函》，内容为：鉴定结论意见中第（一）项“惠州市博罗县龙溪镇四十三米大街龙岗村委会岗头湖处地上地下已完成工程”，工程造价10519852.68元与第(二)项“增加（或设计变更）工程量签认单”，工程造价607489.71元，为相互独立的两部分，涉案工程总造价为两项之和即11127342.39元。同时，该公司出具《工程造价鉴定说明函》，内容为：本次委托的鉴定费为341000元，因申请人经济困难，采用分期缴费形式，第一期应在出具鉴定报告前缴费100000元，剩余鉴定费在判决时缴清。该公司于2020年11月9日向本院出具《工程造价鉴定说明函》，内容为：在我司出具的《惠州市博罗县龙溪镇四十三米大街龙岗村委会岗头湖处地上地下已完成工程工程造价鉴定意见书》为打印正本非复印副本，其中所有的盖章签章具有法律效力。

另，被告***于2019年9月17日向本院提交反诉状，反诉请求：1、判令解除反诉人与被反诉人于2017年6月23日签订的《建设工程施工合同》；2、判令解除反诉人与被反诉人于2017年8月19日签订的《补充协议书》；3、判令被反诉人立即退出反诉人的建筑工地；4、判令被反诉人返还反诉人多支付的工程款118.8万；5、判令反诉诉讼费、律师费由被反诉人承担。因被告***未缴纳反诉费，本案按***自动撤回反诉处理。

根据原告申请，本院于2019年6月24日作出（2019）粤1322财保95号民事裁定书，裁定：一、查封被申请人***名下的位于博罗县第二小组岗头湖（土名）的国有土地使用权，查封价值以200万元为限;二、查封被申请人黄群治名下的位于博罗县第二小组岗头湖（土名）的国有土地使用权，查封价值以200万元为限;三、查封被申请人***名下的位于博罗县第二小组岗头湖（土名）的国有土地使用权［证号:博府国用（2006）第210227号］，查封价值以200万元为限。后，本院于2019年8月1日作出（2019）粤1322财保95号之一民事裁定书，裁定：一、解除对被申请人黄群治名下的位于博罗县第二小组岗头湖（土名）国有土地使用权的查封;二、解除对被申请人***名下的位于博罗县第二小组岗头湖（土名）国有土地使用权的查封。该裁定书已经执行。

以上事实有身份证、户口本、营业执照、《建设工程施工合同》、《补充协议书》、国有土地使用权证、建设用地规划许可证、博罗县建筑设计院设计文件、工程变更单、工程造价鉴定意见书、《复函》、《收据》、借记卡账户历史明细清单等证据及本院的庭审笔录在卷为据。

本院认为，原告***与被告***签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》虽是双方真实意思表示，但因原告***不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该两份合同依法应认定为无效。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然涉案工程尚未完工，但被告未提出案涉工程存在质量问题的抗辩，其在反诉状中亦未主张案涉工程存在质量问题，因此被告***应向原告***支付工程款。被告黄群治、被告***是否承担连带责任的问题，因案涉工程土地使用权人为被告***、***和黄群治，***与黄群治是夫妻关系，***与***是父子关系，且***曾通过自己的账户向原告支付工程款，故被告***、黄群治应对被告***所欠的工程款承担连带清偿责任。

根据华联世纪工程咨询股份有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，结论意见为：1.惠州市博罗县龙溪镇四十三米大街龙岗村委会岗头湖处地上地下已完成工程，工程造价10519852.68元；2.增加（或设计变更）工程量签认单，工程造价607489.71元。故涉案工程总造价为两项之和即11127342.39元。该鉴定结论是鉴定公司依照法定程序作出的，且被告***亦确认鉴定时已经收到法院通知到现场，同时对原告提交鉴定的图纸、图纸电子版、建设工程施工合同、补充协议书、工作联系单、工程变更单4张没有异议，故本院认为鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，本院予以采纳，认定涉案工程总造价为11127342.39元。被告***辩称其已经向原告支付675万元，但没有向本院提交相应的全部转账凭证，根据原告***出具的《收条》及被告***的银行转账明细和原告的自认，本院确认被告已经支付的工程款为590万元，故三被告仍需向原告支付工程款5227342.39元。

关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”现原告未举证证明其何时将涉案场地交还各被告，双方对工程款也未进行结算，故利息应从原告起诉之日起即2019年7月24日开始计算至付清款项之日止。关于利息标准，由于自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此利息应该分段计算，其中2019年7月24日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于原告主张工程价款优先受偿权的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，原告有权请求对本案工程款以涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。原告主张案涉工程最后停工时间为2018年9月9日，双方未进行结算，工程未交付。2019年7月24日原告提起本案诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本案优先受偿权的起算点应从起诉之日起算，并未超过六个月，故原告请求对本案工程款折价或拍卖价款享有优先受偿权，本院予以支持。

对于原告主张窝工费的诉讼请求，因原告没有提供充分的证据证实具体窝工时间，且原告明知因被告的报建手续出现问题而被龙溪街道城市建设监察队通知停工，故对原告主张三被告支付窝工费，证据不充分，本院不予支持。对于原告主张财产保全保险费和律师费的诉讼请求，双方没有合同约定，本院不予支持。

被告黄群治、第三人广东省建筑工程监理有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院对本案的审理和判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、原告***与被告***于2017年6月23日签订的《建设工程施工合同》和2017年8月19日签订的《补充协议书》无效；

二、被告***、***、黄群治应在本判决生效之日起15日内连带向原告***支付工程款5227342.39元及利息（以本金5227342.39元为基数，自2019年7月24日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;

三、原告***在被告***、***、黄群治欠付其工程款5227342.39元范围内对本案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费82456元，由原告***负担39579元，被告***、***、黄群治负担42877元；案件保全费5000元、鉴定费341000元，由被告***、***、黄群治负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。

审　判　长　　范永峰

审　判　员　　陈晓君

人民陪审员　　李承浩

二〇二〇年十一月二十三日

法官　助理　　曾嘉莲

书　记　员　　胡振文