***、****星河建设有限公司劳动争议民事申请再审审查民事裁定书

福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）闽民申2825号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，女，1964年3月19日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）:****星河建设有限公司（***省施达工程发展有限公司），住所地福建省福州市仓山区对湖街道鹅头**路23号二层239室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李洋，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建建达律师事务所律师。 再审申请人***因与被申请人****星河建设有限公司（以下简称**公司）劳动争议一案，不服福建省福州市中级人民法院（2020）闽01民终5077号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，（一）原审判决仅根据福建师范大学后勤服务集团（以下简称***勤集团）于2019年7月24日出具的证明就认定***与**公司自2009年9月后无劳动关系，明显错误。福建师范大学后勤集团能源中心（以下简称能源中心）副主任**于2017年10月28日出具的个人证明中已说明2009年9月***调回集团后，能源中心同意***为**公司做兼职。2009年12月1日，**公司与***签订《劳动合同书》，约定每月工资1300元，合同期限为3年。案涉2014年8月15日的《证明》亦可证明双方存在劳动关系。（二）***自2009年12月1日兼职至2016年11月30日回到***勤集团全职工作止，应获取劳动报酬110500元，扣去已支付的18000元，**公司尚欠92500元。在劳动关系延续期间，**公司向***个人账户转账多笔资金，均注明为挂靠费，实为要求***代收代付施工人员工资、或为公司购物、替职工代签协议等费用。如代林朝彬签订的二级建造师聘用协议后的工资支付等。**公司辩称上述款项是挂靠费，与事实不符。原审法院予以采纳，不传唤***提供的证人**到庭作证，判决不公。（三）2009年***被调回能源中心，因**公司承接大量大学老校区的设施维修工程，需要***继续在**公司工作，经***勤集团同意，**公司继续聘任***担任企业技术负责人。2009年的劳动合同书***虽不持有，但**公司曾告知主要内容，***表示同意。合同到期后，**公司为挽留***，向其出具了《证明》，实质是劳动合同的补充协议，还复制了一份2009年的劳动合同作为补充协议的附件。**公司2004年及2011年的施工企业资质证书中明确记载了技术负责人为***并加盖公章。（四）所谓《证明》的公章问题，实际2013年之后，**公司也有使用不带缺口的公章。所谓先盖章后打印问题，是**公司行为所致。当时**公司为***进行合同续聘并拟稿打印，***要先回去拿合同复印件及聘任书，公司管理公章的人员等不及要先回去，就先盖章再交由他人去打印，并非***擅自盖章。聘任书、合同及《证明》均是真实有效的。（五）***回到能源中心工作后仍在原**公司办公室工作，主要工作内容为福建师范大学仓山校区楼房建筑的维修，维修工程主要集中于寒暑假期间，日常维护工作量较少，且工作性质、内容与为**公司工作时重合。2009年9月经***勤集团同意后，***在**公司兼任技术负责人，为其接待客户、打扫卫生、处理公司日常事务、培养技术力量、进行遗留工程的整改、数据的核对验收以及参与投标、给予技术指导等，为公司提供劳动，显然与建筑行业挂证中的挂证不挂章，证书仅用于企业升级资质或保级，不用于招投标或挂项目等挂证规则不符。（六）案涉20000元款项系**公司返还***预先支付的工程款6000元、林朝彬的二级建造师聘用协议费用10000元，以及超市购物两次共4000元。该事实有新证据银行汇款转账凭证、**超市发票为据。原审判决认定为挂靠费，认定有误。***提交的新证据可证明**公司于2011、2012年均有为***发过兼职工资，并缴纳社保费用，可证明其在2009年9月之后与***存在劳动关系。原审庭审时***系因时间久远记忆不清故无法回答该款项支付情况。（七）2019年7月24日***勤集团出具的复函部分无效，单位只能证明职工在本单位的情况，无法证明该职工在其他单位的情况。（八）***主要是做纸质标方面的工作，电子标则由年轻人做。因建筑工程对投标人要求条件较高，要有二级以上的建造师，**公司不得不请***兼职。例如2013年左右福建师范大学附属中学新盖教学楼工程，当时买了标书，标底也做好了，投标当天，因***勤集团临时有事，***走不开，其觉得在**公司只是业余兼职，应该以后勤集团的工作为主，只好放弃本次投标机会，该标成为废标。（九）《受权委托书》及林朝彬的二级建造师聘用协议等可以证明**公司支付给***的费用并非挂靠费，而是***的兼职费用。综上，请求对本案进行再审。 **公司提交意见称，***申请再审提供的证据均形成于原审诉讼前，且非因客观原因无法取得，依法不属于新证据，不能证明其与**公司存在劳动关系。***自2009年至退休之时，其医保社保属于福建省医保，且均由***勤集团缴纳。2012年及2013年期间，福建省医保与福州市医保系统数据尚未联网，为办理***等人建造师挂靠业务需要，**公司为***等挂靠在公司的建造师每年缴纳了仅一个月的福州市属社保，并将该资料用于建造师挂靠业务。2014年以后，**公司再没有为***缴纳社保。***的诉讼主张前后矛盾，其提供的证据均不具有证明力，不足以证明其与**公司存在劳动关系。***的再审申请缺乏事实与法律依据，请求依法予以驳回。 本案审查期间，***提供福建师范大学审计处于2005年12月8日出具的文件、2011年9月5日的社会保险费申报表、2012年11月5日的社会保险费申报表、2011年1月18日的福建省人大常委会信访回执单、2011年2月16日的告知单、《2007年评估期间工程》、《2007年8-9月份零星修缮及部分扫尾工程》、林朝彬的二级建造师聘用协议及2014年11月25日署名林朝彬委托***全权代理其与**公司的劳动关系及待遇处理事宜的《委托书》、***名下中国农业银行活期存折明细清单、**超市发票、2011年10月8日署名**公司出具的委托***全权负责办理已售公有住房的部分款项转入和转出事宜的《受权委托书》、2011年6月8日的《报告》、闽侯县建设工程电子招投标平台投标报名号网页截图、建设工程施工合同等证据以支持其诉讼主张。 本院经审查认为，2004年至今，***系福建师范大学正式编制职工，实行标准工时制，医、社保均由福建师范大学缴纳，于2019年退休。***主张其2009年回能源中心上班后，经***勤集团同意，**公司继续聘任***担任企业技术负责人，但2019年7月24日，***勤集团作出的复函，载明该集团对2009年9月后***是否在**公司兼职并不知晓，其中并未体现该集团同意***2009年9月后在**公司兼职。***于原审诉讼中提交的所谓能源中心副主任**出具的证明，该证人并未出庭作证，原审判决不予采信，并无不当。***提交的2009年12月1日劳动合同书并无原件，亦非***所签，**公司也否认该合同效力，故不足以证明该合同系双方真实意思表示，原审判决不予采信，亦无不当。***提交的2014年8月15日的《证明》，主张系劳动合同补充协议，**公司不予认可，经鉴定该《证明》系先盖章后打字，其落款时间亦与***主张的出具事由不符，原审判决认为该《证明》存在诸多疑点，不予采信，并未违反法律法规规定。因此本案在案证据尚不足以证明***与**公司之间存在书面劳动合同。在此情况下，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判断双方之间劳动关系是否成立，除双方符合法律、法规规定的主体资格外，还应具备用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的情形。***在原审诉讼及申请再审时提交的证据，并不足以证明其受到**公司制定的各项劳动规章制度的约束及受该公司的劳动管理。**公司曾向***账户支付的三次款项均注明系挂靠费，该支付方式明显不符合工资的发放习惯。***于原审诉讼中对其如何收取款项、款项性质均陈述不清，其于申请再审时主张该款项系**公司返还***预先支付的工程款6000元、林朝彬的二级建造师聘用协议费用以及购物款等，但其提供的其名下银行账户流水、发票、林朝彬的二级建造师聘用协议及《委托书》、《受权委托书》等，即便为真，也无法体现与案涉款项的关联性，不予采信。故本案现有证据不足以证明双方形成人身及经济上的从属关系。***申请再审提交的两份社会保险费申请表，即便为真，也仅体现个别月份的社保费用申报情况，并不足以证明其与**公司之间劳动关系的存在。一二审判决认定双方不存在劳动关系，并无不当。 综上所述，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　林　琳 二〇二一年十月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。