***、****星河建设有限公司（***省**工程发展有限公司）劳动争议二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5077号 上诉人（原审被告）：***，女，1964年3月19日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 被上诉人（原审原告）：****星河建设有限公司（***省**工程发展有限公司），住所地福建省福州市闽侯县上街镇建平村一中。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：李洋，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 上诉人***与被上诉人****星河建设有限公司（以下简称**公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求:撤销一审判决第一、二项，驳回**公司的原审诉求。事实和理由：一、******公司之间存在劳动关系，原审判判决事实认定错误。1.2009年***被调回福建师范大学后勤集团能源中心（以下简称师大后勤），因**公司承接大量师大老校区的设施维修工程，经师大后勤同意，**公司继续聘任***担任企事业技术负责人，此间**公司确未给予***劳动合同。2012年**公司为挽留***，向其出具了本案的证据2——实质是劳动合同的补充协议，且还复制了一份2009年合同作为补充协议的附件，此外**公司2004年及2011年《施工企业资质证书》中明确记载了技术负责人为***，因此***与**公司之间存在劳动协议；2.根据《劳动法合同法》第39条第4项规定，以及***在征得师大后勤的书面同意和没有提出不得兼职的要求，所以不影响其与**公司成立劳动关系；3.2009年12月经师大同意后，***为**公司付出了大量劳动，即接待客户，打扫以及为其制作标书，审核图纸以及投标等。根据建筑行业的挂证规则可证明***为**公司提供了劳动；4.在无证据的情况下，一审认定转账款项备注挂靠费，事实认定错误。二、适用法律错误。一审用2015年1月30日公布的司法解释来衡量2012年形成的《证明》实则不妥，法律适用错误。三、一审判决对于***出具的证据认定有误。***一审提供的证据，均能证明其与**公司之间存在劳动关系。 **公司辩称，一、***未能举证证明其与被***存在劳动关系的事实，应当承担举证不能的法律不利后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，***主张其与**公司存在劳动关系，就应当举证证明其与**公司存在劳动关系，否则其应当承担举证不能的法律不利后果。本案没有任何证据能够证实***与**公司之间存在劳动关系，亦没有任何证据能够证明***为**公司提供了劳动，因此**公司的主张缺乏事实与法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、***的上诉理由不能成立，依法应当驳回其上诉请求。（一）***提供的证据均不能证明其与**公司存在劳动关系1.***与**公司之间的劳动协议系第三人代签，并非***本人签署，且该份劳动协议没有原件，不具有真实性。2.***《证明》存在“先盖章，后打印”、“时间逻辑错误”、等多处疑点（一审判决已充分说明），不能用以证明双方存在劳动关系。3.《企业施工资质证书》无原件核对且记载的编号与**公司不一致。综上，***提供的证据均不能用以证明其与**公司存在劳动关系（二）***在一审庭审中无法解释和说明其工作内容，亦没有其他证据证明其为**公司提供了劳动。根据***主张，其主要负责的是招投标的相关工作。但在根据***在一审诉讼过程中陈述，其对招标流程、招标过程均不了解。更甚者，***对于制作标书需要用到的word软件以及将标书胶装成册的基本行业知识都不了解。因此，***根本没有招投标的技术能力和技术水平，不可能在**公司处从事招投标工作。综上，***既未能提供任何证据证明其为**公司提供了劳动，其关于从事招投标工作的主张也与客观事实不符，***的上诉请求缺乏事实及法律依据。 ***向一审法院起诉请求：1.判决撤销福州市高新区劳动人事争议仲裁委员会作出的榕***案【2017】40号仲裁裁决书；2.判决驳回***在劳动仲裁阶段主张的全部诉求；3．本案诉讼费用及相关费用由***承担。 一审法院认定事实：2004年4月26日，福建省**工程发展有限公司（以下简称**公司）成立，该公司由福建师范大学（甲方）与***（乙方）共同出资组建。双方于2005年8月5日签订《合作协议书》，该协议书第七条约定：“…**公司成立后，甲方将校后期服务集团属下的修建中心班组4名工程管理人员并入**公司编制管理…”、第九条约定合作期限为五年。福建师范大学将其正式编制职工***等工程管理工作人员派出到**公司工作。2009年8月27日，福建师范大学后期服务集团人力资源部出具工作调动通知单，通知***于2009年9月1日到能源（老校区）中心报到。2012年5月16日，**公司股东变更为福州英特投资有限公司和***。2012年6月22日，福州英特投资有限公司和***签订《经营承包合作协议书》。同日，***向福州英特投资有限公司代表***移交**公司有关证书、公章，并制作了《福建省**工程发展有限公司有关电子证书、资质证书、公章移交接收单》。该接收单上盖有移交前的公章印模和移交后的公章印模。**公司于2012年10月25日、2013年1月28日、2013年2月8日通过其建行账户分别向***转账4000元、10000元、6000元，款项均注明付挂靠费。2004年至今，***系福建师范大学正式编制职工，实行标准工时制，医、社保均由福建师范大学缴纳，于2019年退休。**公司2004年的《施工企业资质证书》上写明***为技术负责人、副总经理、工程师。***于2008年取得二级建造师资格证，2011年取得二级建造师注册。2012年6月22日，**公司的移交方***向福州英特投资有限公司代表移交相关材料中，包含***的二级建造师证、安全生产考核合格证书、二级建造师投标电子证书。2016年12月1日，***向**公司邮寄《辞职通知书》，提出解除与**公司的劳动关系。**公司于2016年12月2日收到该通知书。后***向福州高新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决***与**公司的劳动关系自2016年12月1日起解除；要求**公司补发***工资92500元；要求**公司补发***工地补贴款15260元；要求**公司向***支付未及时足额支付劳动报酬的赔偿金107760元；要求**公司为***办理解除劳动关系的有关手续。2017年6月15日，福州高新区劳动人事争议仲裁委员会作出榕***案［2017］40号《裁决书》，裁决**公司向***支付劳动报酬92500元；***与**公司之间的劳动关系于2016年12月1日起解除；驳回***的其他仲裁请求。该裁决书分别于2017年7月12日直接送达***，2017年7月13日邮寄送达**公司。**公司不服该裁决，于2017年7月25日向一审法院提起诉讼。2018年8月2日，经福州高新技术产业开发区市场监督管理局审查，准予福建省**工程发展有限公司将名称变更为****星河建设有限公司。另查明：1、审理中，***提出反诉申请，一审法院经审查认为***的反诉不能达到抵消和吞并本诉**公司诉请的目的，故对***的反诉请求不予受理并记录在案。2、2019年6月6日，一审法院向福建师范大学后勤服务集团发函，该集团于2019年7月24日作出复函，复函内容如下：2009年9月之后***同志在我单位从事相关工作。2009年9月之后该同志是否在福建省**工程发展有限公司兼职，我单位并不知晓，无法提供相关意见。**公司、***对真实性均无异议。3、**公司申请司法鉴定，一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心对2014年8月15日《证明》上印文“福建省**工程发展有限公司”是否为**公司2014年经营期间的公章进行鉴定。2019年8月29日，该中心作出东南司鉴中心【2019】**字第540号司法鉴定意见书，鉴定意见为：据现有鉴定材料，送检《证明》上印文“福建省**工程发展有限公司”不是移交后的公章所盖印。该鉴定意见书中还分析说明至：“…另外，《证明》上打印字迹与检印文交叉部位表面呈现出印文油墨被打印文字覆盖的现象，反映系先盖印印文再打印文字的特点”。**公司为此支付鉴定费2500元。因***申请鉴定人出庭提供专业意见，一审法院予以准许，为此***先行缴纳了鉴定人出庭费4000元。原、被告双方对司法鉴定意见书的真实性无异议，***承认该《证明》系先盖章后打字的，但不认可鉴定意见，并提供了福州市市场监督管理局查询的**公司的档案材料，证明**公司在2012年后有用没有缺口的公章，基于此主张鉴定费由**公司支付。 一审法院认为，**公司名称变更为**公司，**公司为**公司的权利义务继受主体，故**公司为本案的适格主体。本案中，**公司提出仲裁时效问题，主张依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”规定，***申请仲裁劳动仲裁时已经超过了仲裁时效。对此，一审法院认为，本案***系要求**公司支付从2009年12月1日至2016年12月的工资报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”规定，故***于2017年6月15日申请劳动仲裁并未超过仲裁时效。结合双方的诉辩主张，本案主要争议焦点在于双方当事人之间是否存在劳动关系。根据“谁主张，谁举证”的法律原则，主张劳动关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明的责任。现一审法院根据***主张的主要理由分析如下：1．***主张2009年回福建师范大学后勤集团能源中心上班后，经师大后勤服务集团同意，**公司继续聘任***担任企业技术负责人。根据2019年7月24日师大后勤服务集团作出的复函，可以明确该集团对2009年9月后***是否在**公司公司兼职并不知晓，***亦无其他证据能支持其主张，因此，该主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。2．***主张2012年底在劳动合同到期，***为挽留***给她出具了一份劳动合同补充协议--即证据2的《证明》。该证据一审法院已做详细分析，不予采信，故***的该主张亦不能成立。3．***主张**公司2004年及2011年《施工企业资质证书》中明确记载技术负责人为***，且2012年**公司移交册中也有***的名字。2011年《施工企业资质证书》的真实性一审法院已不予采信。2004年的《施工企业资质证书》上写明***为技术负责人，这与福建师范大学与***于2005年8月5日签订《合作协议书》中约定的：“甲方将校后期服务集团属下的修建中心班组4名工程管理人员并入**公司编制管理…”相印证，原、被告双方对福建师范大学派***等人至**公司公司工作的事实也均予以认可，故该资质证书并不能作为证明存在劳动关系的依据。而2004年记载的职务情况，并不能证明以后的职务情况。关于移交册中有***名字的问题，根据移交接收单的记载，移交时既有移交***的二级建造师证、安全生产考核合格证书、二级建造师投标电子证书，也有移交***、***的二级建造师证以及***的安全生产考核合格证书，还有移交***的二级建造师证以及安全生产考核合格证书。庭审时，双方均认可***和***是当初和***一起由福建师范大学派往**公司的人员，***也承认***和***已于2007年返回福建师范大学，***也是福建师范大学的职工，可见，移交接收单上的名字也不能作为证明劳动关系的依据。因此，***的该项主张亦没有事实依据，一审法院不予支持。4．***主张其为**公司提供了劳动，但并无证据能够支持，一审法院不予采纳。5．***主张**公司曾向其支付18000元的工资报酬。庭审中曾问到***的工资支付情况，***表示忘记了工资的开户行，对工资的支付时间陈述“时间记不清楚，分两次还是三次给的，好像是现金给的。”后经回忆，又表示所拿的18000元：“都是现金吧，没有签字。”根据查明事实，**公司先后三次以银行转账方式支付给***共计20000元，备注为付挂靠费。可见，***对其如何收取款项、款项性质均陈述不清楚，也与事实不符，并且上述三次转款情况与通常工资每月发放的情况不符，***也没有提供证明其所收取的20000元是工资报酬，故对***的该项主张一审法院不予支持。综上，***提供的证据不能证明双方存在劳动关系，其主张与**公司存在劳动关系的理由不能成立。**公司诉请撤销福州市高新区劳动人事争议仲裁委员会作出的榕***案［2017］40号仲裁裁决书，因其已在法定时限内向一审法院提起诉讼，该裁决即未发生法律效力，且撤销劳动仲裁裁决亦非一审法院管辖范围，故对该诉请一审法院不予处理。**公司诉请驳回***在劳动仲裁阶段主张的诉求，因本案原、被告双方之间并不存在劳动关系，***要求支付劳动报酬92500元及未及时足额支付劳动报酬的赔偿金107760元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。***主张的工地补贴款15260元，亦无证据能够证明，一审法院不予支持。关于本案的鉴定费和鉴定人出庭费用的负担问题，因**公司申请司法鉴定是为了证明其于2014年后所使用的公章是2012年移交后的公章，该公章带有缺口，但一审法院已查明其在2014年后曾使用不带缺口公章，因此，**公司在应当知道2014年后所使用的印章的情况下，仍提出司法鉴定，由此产生的不必要的鉴定费及鉴定人出庭费用应由**公司负担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、****星河建设有限公司与***之间不存在劳动关系；二、****星河建设有限公司无需向***支付劳动报酬92500元、工地补贴款15260元及未及时足额支付劳动报酬的赔偿金107760元；三、驳回****星河建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由***负担；鉴定费2500元，鉴定人出庭费4000元，由****星河建设有限公司负担。 经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国司法解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原审法院组织的对2014年8月15日《证明》上加盖的“福建省**工程发展有限公司”印章的鉴定，其结论为该《证明》加盖的印章并非**公司2014年经营期间使用的公章。***主张其经师大后勤服务集团同意，2009年后由**公司继续聘任***担任企业技术负责人。但根据2019年7月24日师大后勤服务集团向原审法院出具的复函，该集团确认，2009年9月后***在该集团工作，是否在**公司兼职该集团并不知晓。***亦不能证明**公司曾向其支付劳动报酬。鉴于***提交的证据不能证明其与**公司曾成立劳动关系，原审法院据此判令**公司与***之间不存在劳动关系及**公司无需向***支付劳动报酬、工地补贴款、未及时足额支付劳动报酬的赔偿金的判决正确，本院依法予以确认。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　黄　锋 审 判 员　*** 二〇二〇年十月三十日 法官助理　刘　奕 书 记 员　***