某某、广州市南沙区大岗镇人民政府合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤01民终14968号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年8月2日出生，汉族，住广州市番禺区。

委托诉讼代理人：唐忠华，广东卓展律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄柱妃，广东卓展律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：广州市南沙区大岗镇人民政府，住所地广州市南沙区大岗镇豪岗大道13号。

法定代表人：欧阳志海，职务镇长。

委托诉讼代理人：张剑，广东星凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨佩蕴，广东星凯律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：广州市华进路桥工程有限公司，住所地广州市番禺区沙头街沙南路141号。

法定代表人：张钜光，职务总经理。

委托诉讼代理人：于荣明，广东骏道律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广州市南沙区大岗镇人民政府（以下简称大岗镇政府）、广州市华进路桥工程有限公司（以下简称华进公司）承包合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初2242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人唐忠华，被上诉人大岗镇政府的委托诉讼代理人张剑、杨佩蕴，华进公司的委托诉讼代理人于荣明到庭参加诉讼。现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、二审受理费由大岗镇政府、华进公司承担。事实和理由：1、华进公司与***构成转包关系，***为实际施工人。根据“法无禁止即自由”的民法原则，法律并没有明文规定公司股东不能独立承包公司的工程项目。即使***在华进公司任董事职务，是华进公司的股东之一，***为一个独立的个体，是作为实际施工人对涉案工程进行施工。***与华进公司是事实上的转包行为，并不是一审法院认为的企业内部承包行为。***与华进公司对涉案工程已经进行了结算。如果双方不是转包行为，而是职务行为，双方无需对该工程进行结算。而且大岗镇政府也没有任何的证据可以证明***是代表华进公司进行职务行为而对涉案工程施工，不能仅凭华进公司的企业公司登记信息，就否认***为涉案工程的实际施工人。二、一审法院并未认定涉案工程的发包人。一审法院虽认定华进公司对涉案工程进行了施工，却未明确涉案工程的发包方。既然已经认定涉案工程有施工，并且***提交的证据也可以看出大岗镇政府为发包人，但一审法院未对涉案工程的发包方作出认定，应为认定事实不清。三，转包合同无效，发包人也应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。至今，大岗镇政府一直以各种理由不与华进公司对涉案工程进行结算，也未曾向华进公司支付工程款，致使***未收到任何款项。***作为实际施工人对该工程进行了施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以，大岗镇政府应在欠付工程款范围内向***支付未付工程款。

被上诉人大岗镇政府辩称：一、***并非涉案工程的实际施工人，其与华进公司属内部承包关系，不构成对外转包关系。首先，华进公司于2012年时曾就涉案工程起诉大岗镇政府，在该案中华进公司由始至终均陈述涉案工程由其施工完成，并未提及存在实际施工人。其次，根据***提供的证据《关于完善潭马线工程合同的函》证实，华进公司已就涉案工程的材料款和民工工资向材料供应商和民工直接进行了支付，由此可推断，***并非涉案工程的真正施工人，并没有实际拥有且行使施工支配权。再次，***未能提供证据证明其个人投入了资金、材料、劳动力等对涉案工程进行施工，其为实际施工人的主张缺乏事实依据。最后，***是华进公司的股东之一，并在该司任职董事，该司亦有向其支付工资，显然***属于华进公司管理的职务人员，两者之间存在隶属关系。二、大岗镇政府非涉案工程的发包人和管理责任人，无证据证明大岗镇政府与华进公司之间存在建设工程施工合同关系。第一，涉案工程没有履行任何招投标手续，也没有合同或者其他的书面文件能够证明大岗镇政府是该工程的发包人，对此***亦未能提出相反的证据证明其主张，其应承担举证不能的责任。相反，从***提供的证据《证明》可以看出，涉案路段另有管理责任人。既然大岗镇政府非该路段的管理责任人，那么由此可说明大岗镇政府非涉案工程的发包人。第二，即便法院认定华进公司对涉案工程进行了施工，也不能必然得出大岗镇政府就是涉案工程的发包人，在华进公司与大岗镇政府没有签订任何合同的情况下，大岗镇政府作为地方政府出于属地原则对涉案工程的施工进行监督，只是履行行政管理职能。三、***要求大岗镇政府在其所称的欠付工程款范围内承担责任的诉请缺乏事实和法律的依据。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***非涉案工程的实际施工人，大岗镇政府也非涉案工程的发包人，即***不具备上述规定的权利主张者的主体资格，大岗镇政府也不是该规定的责任承担者。退一步而言，即使认定***为实际施工人，大岗镇政府为发包人，***要求大岗镇政府在华进公司欠付的工程款范围内承担责任的前提是涉案工程必须竣工并验收合格或经修复竣工验收合格，但本案无任何证据显示涉案工程有竣工验收合格的手续，故***要求支付工程款的条件未成就。况且，根据***及华进公司的陈述均称涉案工程已于2008年4月1日验收并交付使用，至2016年诉讼时***要求华进公司及大岗镇政府支付工程款的诉请均已过诉讼时效，虽然华进公司仍同意按《工程结算单》的数额进行结算，没有就此提出诉讼时效抗辩，是对其权利义务的处分，但是这并不影响大岗镇政府行使诉讼时效抗辩权。***请求大岗镇政府在欠付工程款的范围内承担责任的诉请已过诉讼时效，不应得到法院的支持。

被上诉人华进公司辩称：本案是大岗镇政府没有支付工程款导致华进公司不能向实际施工人支付工程款，发包方是大岗镇政府，华进公司将整个项目转包给***，由于***没有施工资质，其是实际承包人和施工人。

***向一审法院起诉请求：1、判令大岗镇政府、华进公司向***支付工程款845580.97元及利息（从2008年4月1日起计至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2016年5月30日的利息为435841.2元）。2、本案诉讼费用由大岗镇政府、华进公司承担。事实和理由：广州市南沙区大岗镇Y962潭马线与X300线K7+700段原属于广州市番禺区地方公路管理总站管养路段。由于道路及排水系统损坏，长期积水，故2007年初，广州市番禺区地方公路管理总站和大岗镇政府决定进行抢修。广州市番禺区地方公路管理总站负责组织管养路段破碎板的抢修，由华进公司施工，大岗镇政府负责组织上述路段路基、排水系统、人行道的抢修。在上述路段抢修施工期间，华进公司接到大岗镇政府的通知，要对该路段路基、排水系统、人行道同时进行施工，故通知***组织人手进场施工。上述工程同时施工，***于2007年9月进场，于2007年12月完成上述所有工程。2008年4月1日，华进公司组织验收合格，并交付使用。破碎板的抢修工程已和华进公司结算并收取了工程款。对其他工程，***于华进公司进行了结算，路基、排水、人行道工程的工程款分别为267602.69元、251627.28元、326351元。***向华进公司追讨工程款，华进公司表示大岗镇政府并未向其支付工程款，***作为路基、排水、人行道抢修工程的实际施工人，为维护自己的合法权益，故提起诉讼。

大岗镇政府一审辩称，首先，建设工程施工合同未成立。涉案路段当时属广州市番禺区地方公路管理总站管养路段，华进公司并未和大岗镇政府签订相关的建设工程施工合同，双方并未就抢修问题成立合同。***并未能证明其所称的合同关系存在，也不能证明其实施了涉案工程。其次，***不是实际施工人。***是华进公司的股东和董事，是华进公司的管理人员，***履行的是职务行为。华进公司直接向材料供应商和民工支付了就涉案工程的材料款和工人工资，***没有投入材料和劳动力，并不属于实际施工人。***所主张的结算和起诉的请求均为全额的工程款，未扣减华进公司支付的款项，故其称自己为实际施工人有重大疑点，而且华进公司曾起诉大岗镇政府要求支付涉案工程款，一直未提及有实际施工人，所以***自称为实际是施工人不可信。最后，退一步而言，即使合同成立，***是实际施工人。***自称工程于2008年4月1日竣工并交付使用，现在才起诉已经超过法律规定的诉讼时效期间，应予驳回。另外，因该合同违反招投标法的强制性规定，应认定无效，且涉案工程未经竣工验收合格，未达到支付工程款的条件。发包人只在欠付工程款范围内对实际是公认的承担责任，故在本案中，大岗镇政府无须向***支付工程款。造成未付工程款的的责任在于***和华进公司，大岗镇政府无须承担支付利息的义务。

华进公司一审辩称，***多年来与华进公司通过挂靠、转包等方式合作。2007年9月，华进公司接到大岗镇政府口头通知抢修涉案路段的路面破碎板、路基、排水系统和人行道，就把上述工程转包给***。因为属于抢修，所以均未签订书面合同。施工过程中，因施工人员要求支付工资，为保证工程顺利进行，华进公司直接协商并垫付了部分材料款和工人工资，垫付具体数额不详。垫付款属于临时借款，与工程结算没有关系。华进公司实际欠付工程款845580.97元，该款未扣除华进公司垫付的款项。***一直有向华进公司追讨工程款，只是大岗镇政府未向华进公司支付工程款导致无法支付而已，华进公司同意***的诉讼请求。

一审法院认定事实：华进公司成立于2001年1月12日，注册资本1000万元。根据工商登记的材料记载，***是华进公司的股东，任职华进公司董事。广州市南沙区大岗镇Y962潭马线与X300线K7+700段原属于广州市番禺区地方公路管理总站管养路段。

2012年1月6日，华进公司向大岗镇政府发出《关于请求协调大岗镇潭马线工程结算的函》，主张该公司完成大岗镇政府委托其对上述路段路基、排水系统和人行道等进行抢修的工程后未收到工程款，要求进行结算。当时李耀星以大岗镇规划国土建设办工作人员的身份签收了函件。2012年6月29日，华进公司向广州市番禺区人民法院提起诉讼，请求判令大岗镇政府支付956109.64元工程款及其利息。该案诉讼中，华进公司以双方达成和解为由向法院申请撤诉，广州市番禺区人民法院于2014年9月22日以（2012）穗番法民三初字第1359号民事裁定书裁定准予华进公司撤诉。大岗镇政府实际并未向华进公司支付过工程款。此后，***以实际是施工人的身份，提起本案诉讼。

在本案一审诉讼过程中，***为证明其主张事实提供了下列证据：一、广州市番禺区地方公路管理总站出具落款日期为2007年7月15日《证明》，内容为该站管养路段的破碎板由其负责进行抢修，管养路段以外的路面破碎板及该路段的路基、排水系统、人行道由大岗镇政府负责组织实施。二、日期分别为2007年9月10日至12月5日期间的大岗镇谭马路排水工程《现场工程签证单》、《工程量清单》、《现场增加工程签证单》，其中记载施工单位为路基、排水、人行道、路灯管线、花坛挖掘等工程工程量的情况。华进公司作为施工单位在单据上盖章，工作人员李耀星，邝伟坚或周曼涛在《现场工程签证单》上建设单位意见栏目上签名确认情况属实，三人在《工程量清单》、《现场增加工程签证单》作为验收人员签名确认。三、《工程结算单》三份。内容是对上述工程进行结算，结算总价款为845580.97元。施工班组意见栏有***签名确认，落款日期为2008年5月10日。发包单位处有华进公司的公章，有经办人朱郭生，复核人员卫国钊的签名。四、《大岗镇潭马路路基工程预算书》、《大岗镇潭马路排水工程预算书》、《大岗镇潭马路人行道工程预算书》。上述预算书有复核人邝伟坚签名。***、华进公司均未不能提供证据证明***个人在其诉称的工程中投入资金、原材料和劳动力的情况。

大岗镇政府对《工程结算单》的形成时间有异议，申请法院委托鉴定。一审法院依法委托中国广州分析测试中心司法鉴定所对上述《工程结算单》书写内容、签名、印章形成时间进行鉴定。该鉴定所出具中广测[2016]文鉴字第0339号司法鉴定意见书，作出如下分析：三份检材书写内容、“***”、“朱郭生”、“卫国钊”具有统一书写工具同时性书写的特征，“朱郭生”签名笔迹与华进公司印文成交叉，以及三检材印文与打印格式文字呈交叉，交叉处，朱墨时序反应为先打印签字后盖印的形成特征。鉴定意见为：1.不能确定送检的三份《工程结算单》上的书写内容和全部签名的具体形成时间。2.送检的三份《工程结算单》上的“广州市华进路桥工程有限公司”印文是在2013年4月之后盖印形成的。***、华进公司明确表示不对涉案工程的工程量和造价进行评估。

为核实李耀星、邝伟坚、周曼涛的身份情况，一审法院发函要求大岗镇政府核实其身份，大岗镇政府确认李耀星为广州市番禺区地方公路管理总站大岗镇道班班长，邝伟坚是大岗镇设计室员工，周曼涛是大岗镇房地产公司员工，三人均非大岗镇政府编制（工作）人员，但对三人是否编外工作人员未予以回复。本院又向三人了解情况，李耀星、邝伟坚、周曼涛均回复他们当时是大岗镇建设办办事员，受建设办的委派跟进谭马路工程进度，进行监督，在《现场工程签证单》、《工程量清单》、《现场增加工程签证单》签名。单据上所载工程确有实施，施工单位是华进公司，不清楚什么单位是发包方。对具体施工、结算、付款情况不清楚。

一审法院组织双方当事人到现场勘验，***、华进公司现场指认施工路段位于广州市南沙区马前路东起与龙津路交接的十字路口靠昊丰家具厂，西至顺南酒家的丁字路口。全长约450米。现场可见路面设有沙井、人行道铺户外砖，架设有路灯。

一审法院认为：本案三方当事人就涉案工程未订立合同，故上述工程是否实际施工是应否支付工程款的前提条件。另外，当事人对***是否实际施工人，***是否对工程施工进行结算，大岗镇政府、华进公司是否应支付工程款及其利息等问题均存有争议。

对于是否有实施涉案工程的问题，《现场工程签证单》、《工程量清单》、《现场增加工程签证单》等证据，记录了华进公司施工的情况，有建设方代表李耀星，邝伟坚或周曼涛等人的签名，三人提供的书面意见承认是受大岗镇建设办的指派跟进相关工程进度的，上述材料记载情况属实。大岗镇政府确认李耀星为广州市番禺区地方公路管理总站大岗镇道班班长，邝伟坚是大岗镇设计室员工，周曼涛是大岗镇房地产公司员工，但对法院查询对上述人员身份情况并未作出全面的回应。在没有相反证据予以反驳的情况下，对上述证据予以采纳，认定华进公司有进行涉案工程的施工。

对于***是否属于实际是施工人的问题，因***是华进公司的股东和董事，其身份是华进公司的内部人员。由于***未能提供证据证明其个人投入资金、原料和劳动力实施涉案工程，华进公司和***应属于内部承包关系，并非对外转包关系。因此，实际施工方应为华进公司，***不属于实际施工人。

对于结算的问题，《工程结算单》书写的结算时间为2008年5月10日，而经鉴定证实华进公司的印文是在2013年4月之后盖印形成的，盖章时间与书写的结算时间不符，不能证明***和华进公司在2008年5月10日实际进行结算的事实，故对该证据不予采纳。虽然如此，***和华进公司在一审诉讼中实际上主张同意按《工程结算单》的数额进行结算，是对其权利义务的处分，故双方按《工程结算单》确定数额结算并无不当。

对于责任的承担为题，华进公司同意对内部承包的承保人***支付工程款和利息，并不违反法律法规的强制性规定，予以照准。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。***为企业内部承包人，不符合上述规定中实际施工人的身份条件，故***主张大岗镇政府承担责任缺乏法律依据，不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、华进公司向***支付工程款845580.97元及利息（从2008年4月1日起计至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费40468元（包括受理费16332元和鉴定费24136元），由华进公司负担。

经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人没有提交新证据。

本院另查明，***在一审中提供的广州市番禺区地方公路管理总站出具的落款日期为2007年7月15日《证明》内容还载明：“Y962潭马线与X300线K7+700段属我站管养的路段”。

一审中，华进公司还向一审法院提供了银行流水清单、现金交款单、存款凭条、支票存根，拟证明华进公司向***支付过工程款。经质证，大岗镇政府对上述证据的真实性予以确认，但对其关联性有异议，认为上述证据与本案无关，且根据银行流水清单显示其中2012年5月22日的款项用途是工资，并非工程款项，结合***是华进公司股东的身份，认为该款项应当是华进公司发放的股份分红。

大岗镇政府向一审法院提供了华进公司在（2012）穗番法民三初字第1359号案中提交的民事起诉状及部分证据，该部分证据中包含本案***提供的《现场工程签证单》、《工程量清单》、《现场增加工程签证单》。

在本案一审2016年7月12日的庭审中，***向一审法院提供了涉案《工程结算单》三份，拟证明该工程的实际施工人是***，***与华进公司于2008年5月10日确认***应得工程款为845580.97元。华进公司质证表示对***上述证据没有异议。在2017年6月21日一审法院组织当事人对中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》进行质证时，***发表质证意见称：“该鉴定意见书关于2013年以后盖章的说法过于垄断，是与事实不符的，***本人称《工程结算单》是2008年作出的，我方认为是2008年盖章的……《工程结算单》的实际签名时间就是单据上注明日期签的，工程是2008年5月6日结算的，当天华进公司的两个工作人员在结算单签名，***之后将结算单拿到公司盖章确认，并在2008年5月10日***签名确认，华进公司盖章确认。”华进公司表示确认***的质证意见，并认为“该鉴定意见书意义不大，无论是当时盖的公章，还是事后加盖的，双方对工程量是确认的……我方认为该三份《工程结算单》具有客观性，所以应当予以认可。”

本案二审庭审中，***表示其与华进公司并非承包关系，而是挂靠关系。华进公司表示***因没有资质就以华进公司名义施工，不清楚双方是挂靠关系还是承包关系。另经本院询问，***陈述其提交的《工程结算单》上的书写内容和签名是在2011年或2012年倒签的，双方在2008年算出这个帐，但华进公司一直不予确认，直到2012年***逼得很紧，华进公司就盖章确认，因为结算时间是2008年签名时间就写2008年，华进公司也是在2011年或2012年盖章。华进公司则陈述其大概是在2011年盖章。

本院认为：本案的争议焦点问题首先在于***是否为涉案工程的实际施工人问题。对此本院分析如下：

首先，***提供的《现场工程签证单》、《工程量清单》、《现场增加工程签证单》等证据中施工单位签章处仅有华进公司的盖章，该证据仅能反映涉案工程系由华进公司施工。且华进公司在此前（2012）穗番法民三初字第1359号案中已提交过上述证据以证明该司对涉案工程进行了施工，而当时华进公司并未提出实际施工人另有其人，现***再次提交上述证据作为其实际施工的证明，该理由显然不成立。另***提供的《大岗镇潭马路路基工程预算书》、《大岗镇潭马路排水工程预算书》、《大岗镇潭马路人行道工程预算书》等证据封面记载编制单位为大岗镇规划国土建设办公室，上述证据并未能反映出由谁进行实际施工的内容。

其次，***在一审中提供了三份《工程结算单》以主张其与华进公司于2008年5月10日进行了结算，华进公司在一审中对此明确认可，但经鉴定表明华进公司的印文是在2013年4月之后盖印形成的，***与华进公司在二审时也承认双方在上述结算单上的书写内容、签名及盖章均为倒签，因此可认定***与华进公司显属恶意串通，虚构双方于2008年5月10日进行结算的事实，故本院对该证据的证明力不予认可。

再次，华进公司向一审法院提交的银行流水清单、现金交款单、存款凭条、支票存根，均未能证实相关往来款项与涉案工程有关。此外，再结合***实为华进公司的股东和董事身份，双方之间并无承包或挂靠协议，***亦未能提供证据证明其个人投入资金、原料和劳动力实施涉案工程等情况综合判断，***主张其为实际施工人的依据不足，一审法院对此不予确认并无不当。

综上，由于***不属于实际施工人，其以涉案工程实际施工人身份诉请大岗镇政府、华进公司支付工程款的理由不成立，本院不予支持。虽华进公司在本案诉讼中表示同意***的诉讼请求，但其始终坚持应由大岗镇政府承担支付工程款责任。如前所述，鉴于***与华进公司在本案中存在恶意串通、虚构结算事实的行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条关于“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，本院对***的全部诉讼请求依法予以驳回。一审法院对于***与华进公司之间的结算予以认可不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初2242号民事判决；

二、驳回***的全部诉讼请求。

一审案件受理费16332元、鉴定费24136元，二审案件受理费16332元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　嵩

审判员　吴国庆

审判员　姚伟华

二〇一七年十一月十五日

书记员　邹凌青