西安建工第一建筑集团有限公司、青海旅投药水温泉开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青01民终2581号 上诉人（原审原告）：西安建工第一建筑集团有限公司，住所陕西省西安市高新区太白南路22号西安建工集团大楼11-12层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨翌，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：青海旅投药水温泉开发有限公司，住所青海省西宁市湟中区鲁沙尔镇北环路1号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，陕西树信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海树人律师事务所律师。 被告：青海省旅游投资集团股份有限公司，住所青海省西宁市东川工业园区中心创业园A区。 法定代表人：喇积元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，陕西树信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海树人律师事务所律师。 上诉人西安建工第一建筑集团有限公司（以下简称西安一建公司）因与被上诉人青海旅投药水温泉开发有限公司（以下简称药水温泉公司）、青海省旅游投资集团股份有限公司（以下简称青海旅投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市湟中区人民法院（2021）青0122民初5765民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西安一建公司的上诉请求：1、请求贵院依法撤销（2021）青0122民初5765号民事判决的第一项、第三项，改判为由二被上诉人向上诉人支付工程款及损失6321554.64元或发回重审；2、请求贵院维持（2021）青0122民初5765号民事判决的第二项；3、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判令被上诉人支付上诉人工程款987293.47元属于事实认定错误，被上诉人应支付给上诉人工程款2500340元、停工损失3821214.64元。首先，一审法院认定二被上诉人应支付上诉人的工程款为987293.47元的依据是被上诉人一提交的《建设工程预算审核书》，该份证据虽经上诉人、被上诉人及监理单位**确认，但该份证据仅仅是施工过程中由建设单位、承包人及监理单位三方对于前一阶段的工程量进行确认的预算审核，属于施工过程中的结算资料，并不是对上诉人所诉请的工程量价款最终的确认的文件。其次，上诉人针对所诉请的已完成工程量价款及损失出具了《造价鉴定意见书》证明上诉人完成的工程量价款为2500340元、停工损失3821214.64元，该鉴定意见书虽系上诉人单方委托第三方鉴定机构出具，但作为证据来说足以对上诉人所诉请的工程量价款及停工损失起到证明作用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，上诉人针对自身的诉请出具了相应的证据，在被上诉人未出具反证据证明的情况下应依据上诉人出具的证据认定上诉人所诉请的工程量价款及停工损失。最后，一审法院以被上诉人提交的过程结算依据《建设工程预算审核书》认定被上诉人应支付上诉人的工程款数额属于认定事实错误，以该份证据认定被上诉人应支付给上诉人的工程价款与事实严重不符，也将会给上诉人造成极大地损失。二、一审法院对于双方有争议的已完工程造价未向负有举证责任的被上诉人释明是否申请鉴定，违反法定程序，同时对上诉人出示的《造价鉴定意见书》的效力做出了错误的认定。本案最大的争议焦点就是已完工程量的价款是多少，在上诉人针对所诉请的已完工程量价款及损失数额出具了相应的证据即《造价鉴定意见书》后，被上诉人对于该份证据的证明目的不予认可，由此可见本案中上诉人与被上诉人之间对于已完工程量价款及损失数额存在巨大争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条之规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”即双方对于已完工程量价款存在严重分歧时，上诉人针对自己的诉讼请求出示了相应的证据予以证明，被上诉人虽不认可，但在无任何证据证明的情况下，应由人民法院向被上诉人释明针对涉案工程已完工程量是否申请司法鉴定，但一审法院并未向被上诉人进行释明，严重违反法定程序。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人为维护自身合法权益，特上诉于贵院，***在查清事实后，支持上诉人的上诉请求。 药水温泉公司辩称，1．一审判决依据答辩人、被答辩人以及监理单位共同**确定的建设工程预算审核书确定工程价款，认定答辩人应当支付的工程款认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人单方委托的造价鉴定意见书不能作为认定本案工程款及损失的证据，该鉴定意见系在制作该造价鉴定意见书过程中答辩人从未参与，故其单方提交的证据的真实性、客观性、关联性均不能保证，而在庭审过程中答辩人对该造价鉴定意见书也明确提出了异议，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。且被答辩人就本案工程款及损失仅提供了该份鉴定意见，未提供其他证据证明，故该证据属于单一证据，被答辩人应当承担举证不能的法律后果。建设工程审核预算书属于施工过程中的并不是对其工程价款的最终确认文件，本案的客观事实是被答辩人仅完成了建设工程预算审核书确定的工程，此后案涉工程并未开工。2．被答辩人主张其提供了造价鉴定意见书已经完成了举证责任，现答辩人对造价鉴定意见书有异议，即表明答辩人负有举证责任，故在答辩人提出异议，并提供反驳证据后，被答辩人应当进一步提供证据证明，负有举证责任的主体是被答辩人。综上，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。 青海旅投公司辩称，同药水温泉公司答辩意见一致。 西安一建公司一审诉讼请求：1．请求判令药水温泉公司与青海旅投公司向西安一建公司支付工程款及损失6321554.64元；2．请求判令药水温泉公司与青海旅投公司承担利息1517173.114元（以6321554.64元为基数，自2019年12月30日起暂计至2021年12月30日，按照年利率12％计算，实际支付金额计算至实际支付之日止），合计：7838727.754元；3．请求贵院依法判令由药水温泉公司与青海旅投公司承担本案的诉讼费、保函费、保全费。 一审法院认定事实：2019年2月14日，药水温泉公司发布《青海药水滩温泉度假小镇建设项目EPC招标公告》（以下简称《招标公告》），西安一建公司中标该工程。2019年3月18日，西安一建公司收到中标通知书，2019年4月，西安一建公司组织人员进场施工。2019年12月，案涉工程停工，经施工单位西安一建公司，监理单位青海百鑫工程监理咨询有限公司、建设单位现场负责人药水温泉公司三方签字确认的2019年《现场工程量报审表》显示，施工方完成现场临建、土方开挖、砂石回填、余土外运相应的工程量。2020年5月8日，药水温泉公司向西安一建公司出具《工作联系函》，认可西安一建公司于2019年4月进场并已完成项目部搭建、新建水厂展厅区域局部基础开挖工程，因疫情影响项目进展手续办理缓慢，告知西安一建公司在项目具备开工条件并能够交付全部施工作业面的情况下再进场施工。双方未签订书面的建设工程承包合同，项目至今未恢复施工。另查明，青海旅投药水温泉开发有限公司于2018年3月15日注册成立，注册资本10000万元，工商登记记载由三个股东投资，分别为西宁市湟中区文化旅游开发建设有限公司、青海省旅游投资集团股份有限公司、**，其中青海省旅游投资集团股份有限公司认缴出资5700万元，占注册资本的57％，将在2025年12月31日前足额缴纳。青海省旅游投资集团股份有限公司的法定代表人为喇积元。2018年5月23日，青海旅投药水温泉开发有限公司工商登记的法定代表人为喇积元，系该公司董事长，2022年1月11日，青海旅投药水温泉开发有限公司法定代表人经工商登记由喇积元变更为**，系该公司总经理。 一审法院认为，本案的争议焦点为，1．西安一建公司中标案涉工程后，已完成的工程量及应付工程款是多少？2．西安一建公司是否存在停工损失，如存在，具体的损失数额是多少？3．药水温泉公司是否应当给付西安一建公司工程款及损失，数额分别是多少？4．旅投公司是否对上述工程款及损失承担连带清偿责任？当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就西安一建公司主张药水温泉公司应付工程款是多少的问题，西安一建公司提交了有青海百鑫监理咨询有限公司签名**的《2019年施工进度表》，能够证明2019年形象工程西安一建公司已完成临建设施、宿舍及展厅土方开挖、砂石回填，能够与药水温泉公司提交的有监理方、西安一建公司、药水温泉公司三方确认的《2019年现场工程量报审表》相互印证，证明西安一建公司完成了上述工程。就上述工程应付工程款数额的问题，西安一建公司提交了其委托西安建工一建卓越造价咨询有限公司出具的《造价鉴定意见书》，就临建部分工程造价确认为2500340元，药水温泉公司提交了《工程形象进度预算书》，拟证明临建部分工程造价为987293.47元，因西安一建公司提交的《鉴定意见书》为书证，其证明效力不予认定，采纳药水温泉公司自认的工程造价987293.47元。就上述应付工程款是否应当支付利息的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第二十七条规定，“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中双方未签订书面的承包合同，但截至2019年12月停工双方共同确认原告已完成相应的工程量，应当视为相应工程已交付，药水温泉公司应当自2019年12月起向西安一建公司支付利息，双方未就利息计算依据作出约定，本院确认按照全国银行间同业拆借中心公布的报价利率计付，对超出部分不予支持。就西安一建公司是否存在停工损失及损失数额计算问题，双方对西安一建公司实际中标并进场施工完成部分工程量的事实不持异议，双方均认可工程于2019年12月停工，药水温泉公司于2020年5月8日发函告知西安一建公司待具备开工条件及能够交付全部施工作业面的情形下再进场，西安一建公司停工的事实客观存在，由此存在一定的停工损失。《中华人民共和国民法典》第五百九十条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”据此，因不可抗力导致工期延误的，应当顺延工期，药水温泉公司已履行了告知义务，西安一建公司对2020年5月8日收函后因停工造成的损失负有防止其继续扩大的义务，因不可抗力或政策原因导致承包人停工的费用应由发包人和承包人根据公平原则合理分担。但本案中西安一建公司就其因停工造成的损失未能提交有效证据加以证明，属举证不能，故对其主张的停工损失的诉讼请求不予支持。关于旅投公司是否应当承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，旅投公司的法定代表人喇积元亦曾担任药水温泉公司的法定代表人，任职董事长兼总经理，两公司存在交叉任职的情形，两个公司业务混同，实际经营中均涉及旅游基础设施的投资、开发和建设、旅游房地产开发等。旅投公司与药水温泉公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，实际上两公司之间表征人格的因素高度混同，旅投公司应当与药水温泉公司一并就西安一建公司的损失承担连带赔偿责任。另因药水温泉公司未向西安一建公司支付欠款引起本案诉讼，西安一建公司有权通过合法手段实现债权，西安一建公司为此付出的诉讼保全担保费系其合理必要的费用，属于其损失部分，故对西安一建公司要求药水温泉公司及青海旅投公司支付保全费5000元及保全担保费23516.18元的诉讼请求予以支持。遂判决：一、青海旅投药水温泉开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付西安建工第一建筑集团有限公司工程款987293.47元，并以987293.47元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付自2019年12月30日起至实际付清之日止的利息；二、青海省旅游投资集团股份有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回西安建工第一建筑集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费应收66672元，减半收取33336元，由西安建工第一建筑集团有限公司负担28002元，青海旅投药水温泉开发有限公司、青海省旅游投资集团有限公司负担5334元；保全费5000元，保全担保费23516.18元，由青海旅投药水温泉开发有限公司、青海省旅游投资集团有限公司负担。 本院二审审理期间，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，对于双方当事人查明的无异议的事实，本院予以确认。西安一建公司认为一审遗漏了“2019年《现场工程量报审表》监理单位审核工程量附件中所列项目属实，工程量为结算量，不作为结算依据”的事实。 二审查明，在双方当事人及监理单位制作的建设工程预算审核书中，现场工程量报审表中监理单位备注：附件中所列项目属实，工程量为结算量，不作为结算依据。 另查明，案涉工程2019年12月停工，2019年12月12日双方当事人及监理单位确认工程量后，西安一建公司未就案涉工程再进行施工。 再查明在双方当事人及监理单位制作的建设工程预算审核书总价措施项目清单与计价单中载明临时设施费为8168.05元。 二审中，西安一建公司提交自制的“案涉项目临建设施部分已付款明细”，拟证明西安一建公司就案涉项目施工费用远远超过一审法院认定的工程款987293.47元。并向本院提出鉴定申请，要求对青海药水滩温泉度假小镇建设项目EPC工程项目临建部分工程价款及停工损失进行司法鉴定。 药水温泉公司质证认为，上诉人提交的上述证据并非民事诉讼法规定的新证据，不应当作为新证据来认定。理由是：1．上述证据均发生在开庭之前并且并非难以调取的证据，根据民事诉讼证据规则规定对于一方当事人因故意或重大过失未提供的证据，法院不应当予以采纳；2．该组证据三性均不予认可，对于银行转账真实性认可，但与本案无关联性。上诉人提交的证据均不能证实与案涉工程有关。 青海旅投公司质证意见与药水温泉公司意见一致。 本院认为，西安一建公司提交自制的“案涉项目临建设施部分已付款明细”中虽载明各项费用系案涉项目产生，结合西安一建公司所附银行转账凭证，仍不能证明该款项用于案涉工程，证据的关联性缺失，对于上述证据不予认定。 本院认为，根据二审中双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：西安一建公司的鉴定申请应否准许；一审认定的工程量、应付工程款、损失是否正确。 关于西安一建公司的鉴定申请应否准许的问题。1．就案涉工程仅有药水温泉公司发出的招标公告及西安一建公司的中标通知书，双方并未签订正式建设工程施工合同，故临建部分费用的主张无合同和事实依据；2．在2019年12月12日双方当事人及监理单位签订的《现场工程量报审表》附件中已经明确临建设施费用，现西安一建公司再次主张临建设施费用属于重复主张。关于停工损失，双方当事人对于案涉工程未签订建设工程施工合同，无明确约定何时入场，何时停工，并约定停工损失，且2019年12月西安一建公司停工后，在双方结算时并无就案涉工程停工损失问题的任何记载与交涉。基于上述理由，对西安一建公司的鉴定申请不予准许。 关于一审认定的工程量、应付工程款、损失是否正确的问题。西安一建公司对于2019年《现场工程量报审表》中确定的工程量及价款无异议，但认为该报审表中仅是部分工程量，并非全部工程量，对于其施工的临建部分费用并不包含在内。经审查，案涉工程在2019年12月停工，2019年12月12日双方及监理单位对于2019年12月前西安一建公司施工的工程进行了结算，签订了《现场工程量报审表》，该报审表附件中明确了临建部分的费用。西安一建公司在二审中提交案涉工程支付明细，认为其支出远远大于一审判决认定的费用，但提交证据中的费用是否实际产生、是否系案涉工程费用无从查实。现西安一建公司单独主张临建设施费用于法无据，一审法院按照双方结算的工程量认定工程价款正确，应予维持。双方当事人对于案涉工程未签订建设工程施工合同，2019年12月西安一建公司停工后，在双方结算时并无就案涉工程停工损失问题的任何记载或交涉。西安一建公司提交的证据不足以证明案涉工程存在停工损失，且该损失应由药水温泉公司承担。 综上，西安一建公司所持上诉理由的证据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66672元，由上诉人西安建工第一建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　伟 审 判 员　　刘　红 审 判 员　　*** 二〇二三年三月二十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　李　妙 附：本判决适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。