丹阳市凯星灯具有限公司与陕西聚能匠建筑工程有限公司,梓宁建设集团公司,杭州某某建筑劳务建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕05民终63号 上诉人（原审原告）：丹阳市凯星灯具有限公司，住所地：丹阳市内。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，陕西**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西聚能匠建筑工程有限公司，住所地：陕西省渭南市富平县。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京天驰君泰律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）：富平县庄里发展投资有限责任公司，住所地：陕西省渭南市富平县。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，陕西频阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西频阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州**建筑劳务有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1984年12月26日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，系该公司法务经理，特别授权。 被上诉人（原审被告）：梓宁建设集团有限公司，住所地：成都市新都区。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人丹阳市凯星灯具有限公司，因与被上诉人陕西聚能匠建筑工程有限公司、富平县庄里发展投资有限责任公司、杭州**建筑劳务有限公司、梓宁建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2021）陕0528民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人丹阳市凯星灯具有限公司委托诉讼代理人**、***与被上诉人陕西聚能匠建筑工程有限公司委托诉讼代理人**、富平县庄里发展投资有限责任公司委托诉讼代理人**、杭州**建筑劳务有限公司委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼。梓宁建设集团有限公司法定代表人******逾期未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 丹阳市凯星灯具有限公司上诉请求：撤销富平县人民法院（2021）陕0528民初147号判决书，将本案发回重审或依法改判：1、陕西聚能匠建筑工程有限公司向丹阳市凯星灯具有限公司支付工程款465859.8元，并自2018年9月1日起以欠付工程款为基数，按年息6%承担利息损失；2、富平县庄里发展投资有限责任公司、梓宁建设集团有限公司及杭州**建筑劳务有限公司在其欠付陕西聚能匠建筑工程有限公司工程款范围内承担补充责任。3、本案一、二审受理费、保全费、鉴定费由各被上诉人承担。事实与理由：一、原审事实认定明显错误。1、原审判决认定，***、**送施工队在案涉工程范围内的施工，系其与陕西聚能匠公司委托施工关系，与上诉人无雇佣关系，该认定显系错误。首先，上诉人经营范围包括承接路灯施工安装工程项目，具备与陕西聚能匠建筑公司签订八路军120师抗日誓师纪念碑工程施工合同的资质。合同签订后，上诉人组织施工并让***、**送施工队按照合同约定范围和施工图进行施工。施工过程中，***听从上诉人的安排，其施工内容也按照上诉人的要求进行。按照施工进度上诉人向***也支付了部分工程款，同时认可已经收到陕西聚能匠建筑公司66万工程款中就包含支付***的10万元。上述事实充分证明***是上诉人的项目施工负责人，其施工队所从事的劳务也在上诉人工程施工范围内，原审法院却以证据不足否认双方的雇佣关系，该认定明显缺乏依据。其次，原审法院认定陕西聚能匠建筑公司与***建立了委托施工关系，但却没有审查其双方之间是否存在委托施工合同，也没有审查其工程量和工程造价确认依据，却径行判定在上诉人主张的工程造价中，应当对***施工部分工程量价款予以扣减。这一认定，对上诉人依据合同所取得的经营利益进行肆意拆分，且明显超出了本案审判范围，故该认定完全背离了基本事实和不告不理的司法裁判原则，判决显系错误。因此，原审在明显缺乏证据支持下的主观臆断，严重损害上诉人依照合同享有的基本权利和经济利益，认定事实和判决内容均属错误。二、原审程序明显错误。上诉人在原审中提交了与***的通话录音，且该证据能够直接证明双方存在雇佣法律关系的事实，而对如此重要的证据，原审法院却并未组织质证，且原审判决中竟无任何表述，故该审判程序明显错误。也正是因为原审审判程序错误才导致了对案件事实的错误认定。上诉人申请司法鉴定时，申请书并未就***施工部分单独要求鉴定。上诉人系案涉工程合同的总包方，工程结算理应在上诉人与陕西聚能匠建筑公司之间进行。而上诉人与项目施工队的结算，并不在本案受理范围内。三、原审判决对鉴定费用承担未进行确认划分。原审法院依据上诉人的申请，启动了司法鉴定程序，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，上诉人预交的鉴定费属于诉讼费用一部分，但原审判决却未将鉴定费用的负担进行明确，明显违反法律规定。综上，上诉人认为原审判决认定和审判程序中均存在严重错误，希望贵院将本案发回重审或依法予以改判，切实维持上诉人正当合同权益。 陕西聚能匠建筑工程有限公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确；上诉人所称与***、**送有合同关系，与本案事实不相符，根据一审查明的事实；1、***施工部分是由陕西聚能匠委托施工，上诉人仅提供双方合同约定的部分材料，现场施工的大部分材料的施工队是***施工队，***安装工队接受陕西聚能匠公司进场施工，直到4月底，上诉人才将灯具材料运进场，材料的安装施工人工租赁设备等全是***施工队进行，答辩人也与施工人结算部分施工款，***施工队还完成了陕西聚能匠从杭州**分包的120师的工程，并向陕西聚能匠供应其他材料，因此***与陕西聚能匠形成案涉工程外的合同关系；2、原审中陕西聚能匠提交的相关证据充足，答辩人提交的第二份证据***、**送施工对量单工作清单，是***、**送提供给陕西聚能匠，该事实能证明***、**送与陕西聚能匠对于双方存在委托施工关系均认可，且从工作清单明确列明由***安排以及陕西聚能匠安排，***是陕西聚能匠的工作人员，该工作清单没有出现上诉人任何信息；3、答辩人提交的中国建设银行转账凭证和转账记录，分几次向***、**送付款，约几十万元，**审中证人做证的情况来看，***、**送做为陕西聚能匠的证人出庭，证明其施工范围且明确表示接受陕西聚能匠委托施工，并认可已收到陕西聚能匠支付的部分合同款项。上诉人没有任何证据证明***施工队与其有任何施工关系，从一审证据可知，上诉人并未提供有效的证据证明其有效的事实，且上诉人提到的通知录音，是在原审庭审中当庭提交，原审法院也组织双方进行质证，该录音上诉人法人与***提到，陕西聚能匠叫你们来干活，恰恰能证明与***与上诉人没有关系。二、原审法院是公平公正的，原审法院从鉴定意见总工程款中扣除了***的施工款是正确的，在庭审结束后，各方在法院主持下进行三个小时的清点，清点完后各方在确认单上均签字，***工程量能明确得知，但由于原审法院将***施工范围保留鉴定范围内，陕西聚能匠也多次强调，在确认总价款时把***价款减去，如不减去难以查明事实，***工程鉴定范围还有一部分材料是陕西聚能匠自己购买，自己施工，以上部分与***未结算，鉴定范围没有剔除***，所以以上都列入***范围内。关于鉴定费和一、二审上诉费都应由上诉人承担，鉴定程序的启动完全没有必要。 富平县庄里发展投资有限责任公司：1、上诉请求要求答辩人公司承担责任没有任何法律和事实依据；2、上诉人与答辩人没有签订任何合同，不应由答辩人承担责任。 杭州**建筑劳务有限公司辩称：1、本案陕西聚能匠做为本案的分包单位，将案涉工程分包给上诉人，违反相关法律规定，应属无效；2、答辩人与上诉人不存在直接合同关系，且对上诉人及陕西聚能匠的分包事实不知情，上诉人主张的答辩人承担连带责任，没有法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。 梓宁建设集团有限公司***逾期未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩意见。 丹阳市凯星灯具有限公司向一审法院提起诉讼请求：一、请求依法判令被告陕西聚能匠建筑工程有限公司支付原告工程款879491元，并自2018年9月1日起按年利率6%向原告计付利息；二、依法判令被告富平县庄里发展投资有限责任公司、梓宁建设集团有限公司、杭州**建筑劳务有限公司在欠付工程款范围内对原告承担责任；三、本案诉讼费用由各被告承担。 一审判决认定：2018年9月，被告富平县庄里发展投资有限公司与被告梓宁建设集团有限公司签订建设工程施工合同，约定将“八路军120师抗日誓师纪念地红色旅游项目”发包给被告梓宁建设集团有限公司。同月，被告梓宁建设集团有限公司与被告杭州**建筑劳务有限公司签订建筑劳务作业分包合同，将案涉项目部分劳务分包给杭州**公司。2017年12月26日，杭州**公司与陕西聚能匠公司签订劳务分包合同，约定将案涉项目建筑工程、装饰工程、土方工程、安装工程、景区道路工程、绿化工程、电气工程、弱电工程、室外管网工程、现场临建工程等分包给陕西聚能匠公司。2018年2月10日，原告丹阳凯星公司与被告陕西聚能匠公司签订工程施工合同，约定由原告承包八路军120师抗日誓师纪念碑工程，施工范围和内容为纪念碑、广场景观亮化、道路路灯工程、防雷接地工程，合同总价为569383元，同时对工程质量和检查验收、施工设计变更、工程价款的支付与结算等作了约定。2018年4月2日，双方签订一二〇师抗日誓师纪念碑亮化工程新增加材料协议书，载明了新增加灯具清单，约定此协议总价为844340元，付款方式和原合同一致。2018年5月17日，原告出具八路军120师抗日誓师纪念地项目电气工程灯具移交单一份，载明3.5m高庭院灯（40wLED灯具）25套、以上已安装灯具全部移交甲方。2018年7月，原告出具灯具移交单一份，载明景观石灯5.0m高32套、景观石灯3.5m28套、电缆线3*6平方毫米1200m以上材料全部存放于纪念碑工地现场，全部60套灯的基础、灯座已施工完成。上述两份移交单，有接收方、施工方、监理方代表签字。另查明，案外人***、**送施工队受被告陕西聚能匠公司指示，负责实施了合同范围内的工程施工安装部分内容，被告陕西聚能匠公司共计支付***、**送施工队140000元工程款。2018年9月2日，八路军120师抗日誓师纪念碑落成仪式在富平县举行，涉案工程于2019年12月5日竣工验收，原告未与被告陕西聚能匠公司进行结算，陕西聚能匠公司共支付原告案涉工程款660000元。审理中，因双方对涉案工程量及工程造价有争议，原告凯星灯具申请对涉案已完成工程进行造价鉴定，2021年11月19日，陕西君奎工程项目管理有限公司出具鉴定意见书认定案涉工程已完工的含税工程造价为1232591.31元，不含税工程造价为1125859.8元，***施工部分经确认及质证的工程量所对应价格为541614元。 一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。本案被告陕西聚能匠公司作为分包单位，将其分包合同范围内的工程再分包给原告，违反了法律强制性规定，因此原告丹阳凯星公司与被告陕西聚能匠公司签订的劳务分包合同应属无效。本案中原告作为实际施工人主张其已完成的工程价款，并申请了司法鉴定。依据鉴定结果，案涉工程已完工的含税工程造价为1232591.31元，不含税工程造价为1125859.8元，***施工部分经确认及质证的工程量所对应价格为541614元，现原告丹阳凯星公司与被告陕西聚能匠公司一致同意按照不含税工程造价1125859.8元予以认定。双方的争议焦点为对***、**送施工队施工部分对应的工程款，在本案中是否应予扣除。原告认为，***施工内容属于原告承包合同范围内的工程，鉴定机构将其部分施工按照市场价计算，缺乏基本依据，在***未提起诉讼主张其权利且无法将其作为共同原告或第三人处理的情况下，不应在支付原告工程款时扣除。即使要扣除，也应在被告陕西聚能匠公司支付原告预期利益损失后才能扣除。被告陕西聚能匠公司认为***施工队与陕西聚能匠公司之间形成的是独立于案涉合同以外的雇佣关系，除了案涉合同范围内的工程，还完成了120师工程中的其他施工项目，并向被告供应了其他材料。鉴定意见书中列明的***施工部分中一部分材料系被告陕西聚能匠公司采购，所有涉及工程基础的土方开挖部分，也是陕西聚能匠公司施工，该部分价格聚能匠与***仍未结算。故应将***施工部分工程量价款541614元在本案中总造价中扣减。本院认为，庭审中***、**送作为证人出庭证明其施工范围，并明确表示其接受被告陕西聚能匠公司委托施工，与原告丹阳凯星公司无关，亦认可陕西聚能匠公司支付其工程款的事实，原告丹阳凯星公司主张与***施工队存在雇佣关系并递交了***施工队出具的收条及微信付款记录，***出庭时表示该收条和付款记录是原告委托其采购材料支付的款项，否认原告向其支付工程款的事实，对此原告未能提供充分有效证据证明其与***施工队之间存在雇佣关系，故对该主张不予采信。***施工队虽不是本案当事人，但其施工内容已经得到原告及被告陕西聚能匠公司的认可。因此，在原告主张的工程造价中，应对***施工部分工程量价款予以扣减。依据司法鉴定结果，原告施工范围内的工程价款应为1125859.8元-541614元=584245.8元。经查明，被告陕西聚能匠公司已支付原告凯星灯具工程款660000元，原告主张该工程款中包含陕西聚能匠公司支付***的100000元工程款，陕西聚能匠公司对此予以否认，原告对此未递交证据予以证明，故对原告该主张，本院不予采信。综上，被告陕西聚能匠公司已经足额支付了原告案涉工程款项，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告丹阳市凯星灯具有限公司全部诉讼请求。案件受理费12562元，保全费5000元，由原告丹阳市凯星灯具有限公司负担。 二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间，丹阳市凯星灯具有限公司向本院提交证据：1、***与***微信聊天记录，证明***施工队受上诉人雇佣施工，其施工内容对应价款应由上诉人获得。2、***向***付款的记录（部分，原审证据）、***与***的通话录音及文字稿，证明***施工队系受上诉人雇佣参与案涉工程施工，其施工内容所对应的价款应由上诉人取得；3、***与***的通话录音及文字稿，证明陕西聚能匠明确知晓***施工队系上诉人雇佣，其称***施工队系由其委托，纯属刻意编造，并非事实。陕西聚能匠应当向上诉人清偿未付工程款465859.8元并支付利息。4、鉴定费发票，证明未就该鉴定费用的负担进行明确，违反法律规定，应予纠正。陕西聚能匠建筑工程有限公司发表质证意见，对上述证据付款记录、鉴定费发票真实性合法性予以认可，其他证据三性及证明目的不认可。富平县庄里发展投资有限责任公司未发表质证意见。杭州**建筑劳务有限公司质证认为，无法核实聊天记录真实性、完整性，录音证据是经过编辑，完整性和真实性无法确定，除鉴定费发票外，其他证据证明目的无法认定。本院认为，因双方对付款记录、鉴定费发票真实性无异议，予以认定，对其他证据证明目的，不予认定。 陕西聚能匠建筑工程有限公司向本院提交证据：1、案涉工程工程量清单，经双方认可的，做为鉴定***内容已经确定进去，供材方和安装施工方，所有安装施工都是***方，供材方基本都是上诉人，但有三项是***供应材料，证明双方之间存在代为购买灯具的情形。2、***与***的通话记录，可以证明***确与陕西聚能匠之间存在合同关系，并不是与上诉人之间存在合同关系。丹阳市凯星灯具有限公司发表质证意见，关于工程量清单单据，在鉴定中有确认。但前提是***是丹阳市凯星灯具有限公司名下施工，不能区分。录音真实性存疑，证明目的不认可。富平县庄里发展投资有限责任公司、杭州**建筑劳务有限公司未发表意见。庭后陕西聚能匠建筑工程有限公司向本院邮寄送达的银行电子客户交易详细信息和***、***微信聊天记录，由于并未在审理当天提供，其他当事人并未发表质证意见，本院不做认定。对上述证据真实性本院无法核实，不予认定。 二审查明，丹阳市凯星灯具有限公司向陕西君奎工程项目管理有限公司交纳鉴定费20390元。 本院认为，本案主要争议焦点是陕西聚能匠建筑工程有限公司是否应向丹阳市凯星灯具有限公司支付价款及利息，以及富平县庄里发展投资有限责任公司、杭州**建筑劳务有限公司、梓宁建设集团有限公司是否承担连带责任。双方主要争议的是***施工部分工程款541614元，是否应从总造价1125859.8元中扣减，丹阳市凯星灯具有限公司认为***施工队是其合同承包范围内工程，但丹阳市凯星灯具有限公司并未提供与***施工队的相关合同，而***也明确表示其接受陕西聚能匠建筑工程有限公司委托施工，故对于***施工队的施工价款是否应由丹阳市凯星灯具有限公司主张权利，证据不足，不予支持。关于丹阳市凯星灯具有限公司主张的向***支付部分款项的问题，该款项并未注明性质，也不能证明是支付工程款，无法达到证明双方存在雇佣关系的证明目的。关于已付款的认定，丹阳市凯星灯具有限公司认为已付款66万元包含支付***的10万元，证据不足，不予采信。丹阳市凯星灯具有限公司认为一审对于证据***通话录音未组织质证，二审期间，本院对该证据进行了出示，即使程序有瑕疵也不足影响案件的公正审理了。关于鉴定中将***施工队工程量及价款单列，是为了便于法院审理，并无不妥。鉴定费一审法院未做处理，二审予以纠正，因陕西聚能匠建筑工程有限公司并不欠付丹阳市凯星灯具有限公司价款，故启动鉴定程序的费用，应由丹阳市凯星灯具有限公司自负。关于丹阳市凯星灯具有限公司要求富平县庄里发展投资有限责任公司、杭州**建筑劳务有限公司、梓宁建设集团有限公司承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审鉴定费20390元，由丹阳市凯星灯具有限公司负担。二审案件受理费2354元，由上诉人丹阳市凯星灯具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　军 审判员　*** 审判员　连　玲 二〇二三年三月二十一日 书记员　*** 1