***、盘州市捷通公路工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔02民终2620号 上诉人（原审原告）：***，男，1981年6月19日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：***，系贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201201911080010。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：盘州市捷通公路工程建设有限公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道胜境大道**，统一社会信用代码：9152022233737071XP。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：盘州市交通投资开发有限责任公司，住，住所地：贵州省盘州市亦资街道盘州市交通运输局**一社会信用代码：91520222080696182Q。 法定代表人：***，系该公司董事长。 上诉人***因与被上诉人盘州市捷通公路工程建设有限公司（以下简称“捷通公司”）、盘州市交通投资开发有限责任公司（以下简称“交投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初3979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初3979号民事判决；2、改判支持我方一审诉请或发回重审；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人捷通公司之间的法律关系为工程分包关系，而非劳务分包关系。捷通公司将其承包的盘州市新农村通村通组路网全覆盖建设工程（一期）中的羊场四队高光村通村通组部分水泥路以包工包料（除水泥）包机械包管理的方式分包给上诉人施工，施工内容包括路基工程、路面工程等，并非该工程中的劳务部分，捷通公司拟向上诉人支付的价款为工程价款，而不是劳务费用。此外，根据上诉人查询，捷通公司具有公路工程施工总承包二级资质、建筑工程施工总承包三级资质，但不具备劳务作业企业资质。2、案涉《劳务分包合同》为捷通公司与上诉人签订，因上诉人没有相应施工资质，该合同无效，则包含结算条款在内的合同相关约定自始无效。3、上诉人作为实际施工人有权要求承包人按照实际施工的工程量支付工程款。根据分包合同第二条约定，案涉工程采用固定工程量清单单价，结算以清单单价和实际完成的合格工程数量为准，目前该项目的工程量清单单价是明确的，工程数量也在验收之时进行过计量，工程价款是可以计算并确定的。即使双方的计算结果不一致，也可委托第三方进行评估鉴定以确定工程价款。4、双方虽然在《劳务分包合同》中对工程价款支付进行了约定，但该条款也是无效的，捷通公司据此不支付工程款没有法律依据。此外，合同对审计主体约定不明，未明确是国家审计、内部审计或社会审计。5、交投公司作为发包人应当在未付工程款的范围内承担补充支付责任，且捷通公司在一审中明确表示交投公司尚有部分工程款未支付。综上，请求二审法院判如所请。 捷通公司、交投公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告捷通公司向原告支付工程款651135.11元及逾期利息55332.85元（以651135.11元为本金，按照银行同期贷款利率计算，从2018年8月7日暂计至2020年6月5日为55332.85元，请求计算至被告付清全部工程款及利息之日止）；2、判令被告交投公司在其未向被告捷通公司支付的工程款范围内对上述款项承担连带支付责任；3、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月5日，被告捷通公司与被告交投公司签订《盘州市新农村通村通组路网全覆盖建设工程（一期）羊场乡通村通组水泥路建设工程施工合同》，由被告捷通公司承包建设位于盘州市工程，暂定总合同金额为41633444.67元，合同对工期、质量标准、权利义务、违约责任等方面进行了约定，同时在通用条款17.6.2（4）约定“最终结清付款涉及政府投资资金的”按通用条款17.3.3（4）约定办理，即:“进度付款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款的约定办理。”在专用条款17.1.2约定：“甲方每月按实际工程进度计量支付乙方工程款；每月按合格工程计量金额支付70%以内工程进度款，交工验收合格后支付至90%以内；经审计机构审计后累计支付至95%，剩余5%作为质保金待缺陷责任期满并且乙方完善缺陷责任期应修复的工程内容后支付完毕。每次支付工程款乙方需提供等额的工程发票。”2017年7月6日，两被告签订《确认书》，对前述合同第17.1.2项中的“以内”确认为：“甲方按照合格工程量金额支付70%以内工程进度款，本条款70%以内是指支付比例为不低于50%，若甲方资金充裕，经乙方报送材料后可根据甲方资金情况适当提高支付比例但不超过70%；交工验收合格后甲方支付90%以内，90%以内是指支付比例不低于70%，若甲方资金充裕，经乙方报送材料后可根据甲方资金情况适当提高比例但不超过90%；审计机构审计后累计支付至95%。”2018年8月11日，被告捷通公司向被告交投公司出具已收到款项的《承诺函》：“由我公司负责承建盘州市新农村通村通组路网全覆盖建设工程（一期）羊场乡通村通组水泥路建设工程，在施工过程中贵司已严格按照合同条款约定支付我公司工程进度款，目前结算资料已送审，截至2018年8月11日，已累计按送审金额支付70%工程款约2336万元，按合同约定，贵司从未拖欠我公司任何工程款项。” 2017年8月12日，原告与被告捷通公司签订《盘州市新农村通村通组路网全覆盖建设工程（一期）羊场四队高光村通村通组水泥路项目施工劳务分包合同》，将属于两被告所签合同中的羊场四队高光村通村通组水泥路项目分包给原告承建。合同第九条“工程价款的计价与支付”约定：“2、双方签订合同后，施工队伍的机械设备已进场，承包人返还施工队伍所缴纳保证金的30%，其余部分按完成合格工程进度同比例累计返还至75%，剩余25%作为农民工资保证金，待工程结束经甲方及监管单位核实无拖欠农民工工资后返还。4、施工过程中根据项目业主资金到位情况，由甲方按已完合格工程计量款项的70%以内支付工程进度款，工程交工验收合格经审计结束后，根据审计审定工程数量及工程量清单单价的99%计算金额累计支付至95%，剩余5%作为质量保证金待工程缺陷责任期结束、施工班组完成缺陷修复后支付。”合同第十四条“其它约定”约定：“11、审计：根据业主对本工程审计的要求，相关审计部门对本工程的审计结论对乙方同时具有约束力，甲方根据审计结论对乙方合同价款等进行对应调整。”合同第十六条“附则”约定：“本合同从双方签章之日起生效，甲乙双方履行合同全部义务，乙方向甲方交付交工的分包工程后，交工审计结算价款支付完毕，本合同即告终止。” 合同签订后，原告根据被告捷通公司的要求缴纳了实力证明金50万元，并组织人员及设备进场施工。2018年1月23日经原告与被告捷通公司确认，在被告捷通公司向原告支付款项中应扣除水泥款407360元，2018年2月7日被告捷通公司向原告支付工程款609978.41元，2018年5月14日被告捷通公司向原告支付工程款406935.36元，2018年9月10日被告捷通公司向原告支付工程款116768.35元，被告捷通公司向原告支付款项合计为1541042.12元。经2018年7月24日双方签字确认，原告在该项目中完成的工程量共计2214320.43元，按照合同约定以实际工程量的99%来进行计价为2192177.23元。至2019年1月22日止被告捷通公司共计返还原告实力保证金500000元。 因案涉工程属政府投资项目，包含案涉工程在内的盘州市新农村通村通组路网全覆盖建设工程（一期）羊场乡通村通组水泥路项目已委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司进行竣工决（结）算评审。陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司于2020年6月25日出具《情况说明》：“一、盘州市新农村通村通组路网全覆盖建设工程（一期）羊场乡‘组组通’水泥路项目属于国家拨款农村公路建设专项工程，为确保农村公路建设资金及结算透明、公开、清晰，业主单位盘州市交通投资开发有限责任公司根据《市人民政府办公室关于印发盘州市政府性投资项目预、决（结）算评审管理暂行办法的通知》（***发[2018]70号）规定，向盘州市财政局送审了本项目；二、受盘州市财政局委托，我公司于2019年8月13日对盘州市新农村通村通组路网全覆盖建设工程（一期）羊场乡‘组组通’水泥路项目进行竣工决（结）算评审；三、羊场四队高光村通村通组水泥路项目是盘州市新农村通村通组路网全覆盖建设工程（一期）羊场乡‘组组通’水泥路项目组成部分，该部分目前正在进行竣工决（结）算评审。” 一审法院认为，两被告签订的合同系双方真实意思表示，其内容未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应当依约履行合同。原告与被告捷通公司所签订的合同，是基于两被告所签合同而签订的劳务分包合同，按照两被告所签合同的原则对付款方式等进行了约定，一是根据项目业主资金到位情况，由被告捷通公司按已完成合格工程计量款项的70%以内支付工程进度款，工程交工验收合格经审计结束后，根据审计审定工程数量及工程量清单单价的99%计算金额累计支付至95%，剩余5%作为质量保证金待工程缺陷责任期结束、施工班组完成缺陷修复后支付。二是根据业主对本工程审计的要求，相关审计部门对本工程的审计结论对原告同时具有约束力，被告捷通公司根据审计结论对原告合同价款等进行对应调整。原告已完成相应工程量，而被告捷通公司向原告支付的工程款已按合同约定达到70%。根据双方的约定，被告捷通公司剩余未支付款项需待审计结束后按约定予以支付，同时被告捷通公司根据审计结论对原告合同价款等进行对应调整。现案涉工程已委托第三方正在进行评审之中，原告主张的余款应等待评审结论出具后，根据评审结果才能确定具体数额。因此，原告主张被告捷通公司支付余款的条件目前尚不具备，其诉请要求被告捷通公司支付下欠工程款的理由不能成立，不予支持。原告与被告捷通公司所签合同并未就相关利息进行约定，且因客观上评审尚未结束导致应付款数额不能确定，原告主张支付利息的理由缺乏事实及法律依据，不予支持。作为发包方的被告交投公司并未拖欠被告捷通公司的工程款，因而不应向原告承担责任。原告主张被告交投公司承担连带支付责任仍然缺乏事实和法律依据，其理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5432元，由原告***负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人主张的工程款的支付条件是否成就。 关于合同性质问题，根据上诉人***与被上诉人捷通公司签订的《工程施工劳务分包合同》约定，除水泥由捷通公司提供外，其他材料包括周转材料、机械设备等均由上诉人提供，且上诉人自行按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求等组织施工，上诉人的承包范围不仅是劳务，而是工程施工，因此，该《工程施工劳务分包合同》名为劳务分包合同，实为建设工程分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，因上诉人***系自然人，无建筑施工企业资质，该《工程施工劳务分包合同》应为无效，上诉人对此提出的上诉理由成立，本院予以采信。关于工程款的支付条件是否已成就的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，在建设工程施工合同无效的情形下可以参照合同约定来确定工程价款的支付问题。案涉《工程施工劳务分包合同》约定工程结算款经审计后确定，而本案工程尚在竣工决（结）算评审过程中，故工程欠款尚不能确定，上诉人主***公司向其支付工程欠款，但工程款的支付条件并未成就，一审判决不予支持并无不当，本院予以确认。如前所述，对上诉人主张交投公司在欠付工程款范围内承担补充责任的诉讼请求，因工程欠款不能确定，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决适用法律略有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10864元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　徐　芳 审判员　*** 审判员　*** 二〇二〇年十二月二十三日 法官助理张欢予 书记员**