***与**、广东金东建设工程公司建设工程施工合同纠纷一案民事一审裁定书

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）粤0605民初2668号

原告：***，男，1972年3月5日出生，汉族，住广东省广州市天河区××××××××××,公民身份号码XXX。

委托诉讼代理人：刘义、王子坚，广东联建律师事务所律师、实习律师。

被告：广东金东建设工程公司，住所地：广州市越秀区XXX，统一社会信用代码XXX。

法定代表人：罗某1。

被告：**，男，1969年10月11日出生，汉族，住广州市越秀区×××××××××××,公民身份号码XXX。

本院于2021年1月28日立案受理原告***诉被告广东金东建设工程公司（以下简称金东公司）、**建设工程施工合同纠纷一案。

原告向本院提出诉讼请求：1.两被告向原告支付工程款21524510.31元，并自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息；2.本案的诉讼费、保全费、鉴定费由两被告承担。

事实与理由：2011年3月1日，被告金东公司与案外人广东XXX旅游投资有限公司签订了“广东XXX西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程”项目施工合同，承接案涉工程的施工工作。2011年7月22日，被告金东公司与案外人又签署补充协议对增加工程范围进行约定。被告金东公司承接案涉工程后，将案涉工程转包给原告组织施工。2011年8月6日，被告金东公司通过其员工即被告**与原告补充签订《广东XXX西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》，协议第二条约定原、被告双方共同组织本工程的现场施工管理项目部，共同实施对本项目日常的施工管理工作，共同承担合同规定的一切义务和责任，同时按照内部职责的划分，承担自身所负的责任和风险，被告**负责本项目的对外协调和保证项目正常运行。原告主要负责工程项目的建设资金筹措和现场施工管理；第三条约定，项目收款到**账上后，扣除2.5%管理费及预留部分费用后，可先转到原告公司账户，集中用于本项目管理人员工资和各项费用开支，原告不得将本项目所收款项转作他用。项目所收款项用完后，原告应及时筹措资金保证项目日常正常使用，并承担相应资金成本费用，原告需及时提供入账正式发票给**公司并共同承担所提供发票的相关责任；第四条约定在本项目运行过程至协议终止前，双方须共同经营、共同劳动、共同承担风险、共负盈亏，本项目所产生的收益、亏损或民事、刑事责任，均由双方按50%分担。案涉工程施工完毕后，由于案外人广东XXX旅游投资有限公司迟迟不进行案涉工程项目的结算，被告金东公司向佛山市南海区人民法院提起诉讼，佛山市中级人民法院于2020年4月1日做出(2019)粤06民终6443号民事判决书确认，工程总价款为33389252.19元，案外人广东XXX旅游投资有限公司已经支付17495221.84元，剩余工程款为15894030.35元，最终判决广东XXX旅游投资有限公司应向被告金东公司支付工程欠款15894030.35元，并自2015年9月16日起支付利息。根据计算执行获得的利息应为3144369元。上述案件已执行完毕，全部工程款及相应的利息共计36533621.19元已经由被告金东公司收取。原告代为支付的诉讼费62233.08元、鉴定费257365元也已执行给被告金东公司。根据约定，案涉工程给被告金东公司的管理费率为2.5%即834731.3元(33389252.19元×2.5%)。案涉项目施工过程中原告共计投入资金为14030934.58元。按约定扣除成本后的利润由双方按各50%分配。原告应获得工程款为成本14030934.58元+利润10833977.65元[(36533621.19元-项目投入资金14030934.58元-管理费834731.3元)/2]为24864912.23元。至起诉之日，两被告仅通过被告金东公司向原告支付工程款3900000元，剩余款项20964912.23元迟迟未支付给原告。为向案外人广东XXX旅游投资有限公司追讨工程款，原告支付诉讼费62233.08元、律师费24万元以及鉴定费257365元共559598.08元。被告应向原告支付的上述款项合计21524510.31元。基于上述事实，原告认为被告金东公司和被告**以合作的形式将案涉工程转包给原告且原告已经按照约定组织完成施工并承担了案涉工程资金投入。现两被告已经从案外人处收取了全部款项，两被告应按照约定将收取的工程款支付给原告。两被告故意拖延不向原告支付。原告为维护自身合法权益，故起诉。

诉讼中，被告在答辩期内提出管辖权异议，认为本案并非建设工程施工合同纠纷，不应适用专属管辖，本院对本案并无管辖权，本案应为合同纠纷，应由双方协议管辖的法院被告**所在地法院即广州市越秀区人民法院管辖，故本案应移送广州市越秀区人民法院审理。

本院经审查认为，原告（乙方）与被告**（甲方）签订的《广东XXX西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》（以下简称协议书）约定双方合作共同承担完成广东XXX西岸五星级酒店边坡支护工程的建设施工工作；项目运行中各项大额资金的使用均须经甲乙双方事前沟通、协商决定；本项目运行过程至协议终止前，甲乙双方须共同经营、共同劳动，共同承担风险，共负盈亏，项目所产生的收益、亏损或民事、刑事责任均由甲乙双方按50%均衡分担；等等。根据协议书，原告与被告**就涉讼项目共担风险、共负盈亏，双方明确收益和责任按50%分担，故双方构成合伙合同关系，原告依据协议书提起本案诉讼，本案案由应为合伙合同纠纷。

根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”。本案中，协议书约定发生争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉，该争议解决方式中关于仲裁的约定应为无效。但双方约定发生纠纷时向被告**所在地法院起诉，该诉讼管辖条款的约定符合法律规定，仍然有效，该约定未违反级别管辖和专属管辖的规定，故本案应由双方协议管辖的法院进行审理，被告**住所地位于广州市越秀区，故本院对本案没有管辖权，被告**对管辖权提出的异议成立。本案移送广州市越秀区人民法院审理。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百二十七条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第二十八条第二款之规定，裁定如下：

被告**对管辖权提出的异议成立，本案移送广东省广州市越秀区人员法院审理。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　梁　莎

二〇二一年三月五日

书记员　邓洁婷