宋肖冰、广东金东建设工程公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终13964号

上诉人（原审原告）：宋肖冰，男，1972年3月5日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。

委托诉讼代理人：赵向红，广东诺臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王子坚，广东联建律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东金东建设工程公司，住所地广州市越秀区东风东路745号2303、2304房。

法定代表人：罗依珍，总经理。

委托诉讼代理人：商武，广东连越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨俊，广东连越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨钧，男，1969年10月11日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。

委托诉讼代理人：牛书银，广东林和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴健，广东林和律师事务所律师。

上诉人宋肖冰因与被上诉人广东金东建设工程公司（以下简称金东公司）、杨钧建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初26009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

宋肖冰向本院提出的上诉请求：1、一审法院事实查明不清，请求撤销一审判决，依法改判金东公司、杨钧向宋肖冰支付工程款21524510.31元，并自起诉之日起按照银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向宋肖冰支付利息；2、判令金东公司、杨钧承担本案一审、二审诉讼费用。上诉的主要事实与理由：根据最高人民法院《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》，基层人民法院重在查明事实，实质性化解纠纷。一审经过数次庭审，收集分析了双方大量证据，已进行大量实质性审查，但未能认真查明判决所依据的事实，就错误认为诉讼协议不具备结算分配条件，从而判定宋肖冰诉请不成立，属于明显的错误判决。金东公司作为事业单位与国有企业混同的单位，与其事业编制的员工杨钧，长期对宋肖冰隐瞒项目收支情况，不遵守协议约定工程开支必须双方签字确认等要求，擅自进行大量开支，包括恶意套现本属于双方权益的工程款，完工后又长期不与宋肖冰进行对账确认，造成宋肖冰权益长期无法保障，其投入成本11年多时间仍无法收回。近十年来，宋肖冰多次找金东公司各级领导求助无门，才不得已才求助于法院。上述事实可从一审金东提供的项目财务资料，庭审期间杨钧确认过的事实，以及金东公司、杨钧刻意回避工程款对应利息是否收到，虚构还有未大量支付款项却又无法提供证据等事实可以证明。但一审却错误认定涉案工程还有支付诉讼未结，金东公司与杨钧尚未结算，宋肖冰要求收回成本、分配利润的条件尚未成就。若金东公司与杨钧继续以各种理由对宋肖冰刻意欺瞒，以各种理由拒绝结算，宋肖冰权益如何才能得到保障。一、本案经过数次庭审，基于现有的证据和庭审期间的各方陈述，案涉各方当事人之间已经具备结算条件，原审以没有认真查明判决所依据的事实认定不具备结算条件驳回宋肖冰诉讼请求，显然属于错误判决。二、宋肖冰与杨钧签署的《项目合作协议书》并不能否定转包工程的事实，原审判决认定金东公司不属于转包工程的事实错误。根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规〔2019〕1号】第八条、《建筑法》第二十八条规定，金东公司提交的《经济实体目标责任合同》等资料可以证明，杨钧以“广东金东建设工程公司四公司”名义从事经营活动。在案涉工程项目中，杨钧与宋肖冰签订《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》形式，由双方共同组建项目部实际实施案涉工程的施工，其中明确约定由宋肖冰“负责工程项目的建设资金筹措和现场施工管理”，包括项目技术负责人（郑伟峰）等在内的管理人员由宋肖冰或者宋肖冰委派的人员担任，宋肖冰及其所委派人员并参与了项目从施工方案编制到竣工图等全过程资料的审批签署工作，项目所需资金以及设备等由宋肖冰提供（一审中，无论是金东、杨钧，均不能提供他们提供了项目所需资金等的证据）。金东公司无法证明其对案涉工程项目现场进行实际的施工管理工作。根据前述法律和建设行政主管部门的规定，金东公司对案涉工程的管理已属于典型的违法转包，金东公司、杨钧应按违法转包承担相应法律责任。杨钧与宋肖冰签订所谓“合作协议书”不能否定金东公司将案涉工程违法转包给宋肖冰等施工的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，宋肖冰为实际施工人也有权要求金东公司、杨钧支付欠付的工程款。综上，无论原审认定本案纠纷属于合伙合同还是转包合同关系，均不影响案件的实体处理。从案件的事实也可以看出金东公司、杨钧系长期恶意违反合作协议拒不将收取的工程款支付至宋肖冰账户用于项目支出，同时，长期欺骗宋肖冰继续支付案涉项目发生的费用，并在项目工程款全部收回具备结算条件的情况下拒绝向宋肖冰支付宋肖冰长期垫付的大量本金，以及按协议应得的款项。综上，请求二审法院支持宋肖冰的上诉请求。

金东公司答辩称：一、宋肖冰明知金东公司与杨钧之间就案涉工程是目标责任制关系，明知其合作对象是杨钧并非金东公司，仍然对金东公司提起诉讼并查封金东公司两千万元，恶意非常明显。1.金东公司与杨钧之间是目标责任制关系。2.金东公司此前并不知悉宋肖冰与杨钧之间私下的合作关系，金东公司更不需要对宋肖冰负责。3.宋肖冰与杨钧签署合作协议时，明知金东公司与杨钧之间就案涉工程是目标责任制关系。4.宋肖冰属于恶意的滥用诉讼权利的行为。5.为了将金东公司列为被告并查封金东公司财产，宋肖冰将合作合同纠纷的案由强行说为施工合同纠纷。二、就案涉工程款，金东公司与杨钧目前尚未最终结算。金东公司是国企，将会在合理期间内依照内部审批过的文件进行最终结算。宋肖冰应在双方最终结算后或双方过分迟延结算时再对杨钧另行提起诉讼。1.根据宋肖冰所提交的其与杨钧的合作协议，结算条件是杨钧收到款项。杨钧收到款项还有一个个税核算问题，应当由税务机关核定。2.宋肖冰应当待其与杨钧约定的结算条件成就后或者杨钧明显过分拖延时再另行对杨钧进行主张。3.金东公司将在合理期间内与杨钧辉就案涉工程进行结算，金东公司将在剩余工程款中扣除所实际支付的费用，与杨钧进行结算。

杨钧答辩称：一、案涉纠纷是杨钧与宋肖冰之间的合伙合同关系引起的纠纷，而非宋肖冰所坚持主张的建设工程施工合同纠纷。宋肖冰没有实际施工人的外观，也没有实际施工人的实质。原一审法院认定的该项事实正确。适用法律正确。二、宋肖冰主张案涉项目为违法的工程转包，不符合客观事实，亦无法律依据。三、宋肖冰对金东公司提起恶意诉讼并保全，致使杨钧遭受到不利的名誉影响和经济损失，杨钧保留向宋肖冰追偿的权利。宋肖冰一会以建设工程施工合同纠纷诉讼，一会又主张违法转包，回避杨钧与其之间合伙合同纠纷的实质，宋肖冰的不诚信行为是造成本案纠纷无法得到尽快解决的关键。四、本诉讼未了结，杨钧无法与宋肖冰办理结算。请二审法院驳回宋肖冰对金东公司的诉讼，待杨钧与金东公司办理完结算，才能与宋肖冰办理结算，根据实际出资和付出进行分配。

宋肖冰在一审中提出的诉讼请求：1.判令金东公司、杨钧向宋肖冰支付工程款21524510.31元，并自起诉之日起按照同期银行同业拆借利率向宋肖冰支付利息；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由金东公司、杨钧承担。

一审认定的事实：2010年12月31日，广东省人力资源和社会保障厅向广东省有色金属地质局发去《关于黄传光等9位同志调动的复函》，内容为同意杨钧等9位同志调动至广东省有色金属地质局属下事业单位工作。

2011年3月2日，金东公司（甲方、单位）与广东金东建设工程公司四公司（乙方、经济实体，以下简称金东四公司）签订《经济实体目标责任合同》，其中载明：现有职工杨钧牵头申请组建一个经济实体，人员3人，经金东公司（广东省有色金属地质勘查局地质工程中心）党委会讨论通过，同意该申请并命名为金东四公司；为明确甲、乙双方责、权、利的关系，特签订本经济目标责任合同书；乙方经济实体共有3名人员组成，杨钧为该实体负责人，其余人员为许先雄、刘志强；乙方运作期限为2011年3月1日至2012年6月30日止，如果乙方在2012年6月30日之后需要继续运作，必须同甲方续签合同；甲方收取乙方工程项目一定的管理费，标准为《方案》六之3项目管理的规定，本项目管理费可以冲抵乙方应上交的目标利润，但多不退少需补足；等。

同日，杨钧代表金东四公司向金东公司领导提交《工作联系单》，事由为广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目管理费的明确函，内容为：“广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程由金东四公司全程投标并中标，中标价1099.40488万元，投标之初约定中标回公司，公司对该项目按1.5%计收管理费。为方便公司管理，也体现公司对各实体的公平一致，现明确如下，如该项目结算造价超过2000万（含2000万），即按1.5%收取项目管理费。请予以书面确认。”金东公司工程科在该工作联系单中注明“如不超过2000万造价，则按公司规定，收取2.5%的管理费”并签字确认，金东公司主管领导、中心主任（时任法定代表人蓝冰）均予签名确认。

2011年3月8日，金东公司内部发文成立广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目部，项目部成员人员组成如下：项目经理为甘文华，项目副经理为杨钧，技术负责人为郑伟峰，专职安全员为许先雄。

2011年3月21日，金东公司内部发文任命杨钧为广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目部常务副经理，全面主持项目部的施工管理工作。

2011年8月6日，杨钧与宋肖冰签订《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》，该协议载明甲方为杨钧，乙方为宋肖冰，甲乙双方为完成广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程的施工，本着诚实信用、互惠互利、平等合作、风险共承、利润均分的原则，达成协议。协议主要条款约定：第一条合作范围：甲乙双方自愿合作，共同承担完成广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程的建设施工工作，施工工作范围包括消防通道±0.00m以上所有边坡支护工程的工作内容。本工程合同总价1099万元，本项目补充协议、工程量增加、清单漏项及签证工程量等也为本协议合作范围。第二条合作方式：为便于本项目的建设施工，甲乙双方共同组织本工程的现场施工管理项目部，共同实施对本项目日常的施工管理工作。甲乙双方切实执行建设工程合同文件，共同承担合同规定的一切义务和责任。同时按照内部职责的划分，承担自身所负的责任和风险。甲方负责本项目的对外协调和保证项目正常运行。乙方主要负责工程项目的建设资金筹措和现场施工组织。本项目工程施工建设过程中，对发生的各类问题均须甲乙双方协商处理、解决。共同协作进行本工程项目的施工建设、技术指导及项目日常事务办理。第三条资金管理：本项目运行过程中，各项大额资金的使用均须经甲乙双方事前沟通、协商后决定，事后均须及时由双方签字确认。大宗材料的采购均须经甲乙双方协商签字确认后方可支付（如事急未先签字也得在事后及时补办签字认可手续）。项目收款到甲方账上后，扣除2.5%管理费（管理费最终结算按2011年3月2日杨钧与公司签订工作联系单执行，详见附件）及预留部分费用后，可先转到乙方公司帐户，集中用于本项目管理人员工资和各项费用开支。乙方不得将本项目所收款项转作他用。项目所收款项用完后，乙方应及时筹措资金保证项目日常正常使用，并承担相应资金成本费用。乙方需及时提供入帐正式发票给甲方公司并共同承担所提供发票的相关责任。第四条双方责任、义务与权益：在本项目运行过程至协议终止前，甲乙双方须共同经营、共同劳动，共同承担风险，共负盈亏。本项目所产生的收益、亏损或民事、刑事责任，均由甲乙双方按50%均衡分担。第五条协议有效期：本协议自项目开工之日起计算，至本项目合同质量保修书规定的质量保修期结束时止。该协议首部及落款处均由杨钧、宋肖冰二人签名，且注明其二人的身份证号码、联系电话等，金东公司未在该协议中盖章。

上述协议的附件即为2011年3月2日杨钧向金东公司提交的《工作联系单》，宋肖冰、杨钧均在该《工作联系单》中签名确认。

后广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程完成施工，金东公司、宋肖冰、杨钧均确认该工程的质量保证期自2013年8月20日起算，至2015年8月20日届满。

因上述工程的发包方广东中旅（南海）旅游投资有限公司（以下简称南海中旅公司）未向金东公司足额支付工程款，金东公司遂向广东省佛山市南海区人民法院提起诉讼。广东省佛山市南海区人民法院于2016年7月14日以（2016）粤0605民初11395号立案受理金东公司与南海中旅公司建设工程施工合同纠纷一案，后对该案作出（2016）粤0605民初11395号民事判决书，查明金东公司（承包人）于2011年3月1日与南海中旅公司（发包人）就广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程签订建设工程施工合同，南海中旅公司就该工程已向金东公司支付工程款17495221.84元等事实，并判决：一、南海中旅公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程欠款17028085.5元予金东公司，并应以17028085.5元为本金从2016年7月14日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予金东公司；二、驳回金东公司的其他诉讼请求；三、驳回南海中旅公司的全部反诉请求。上述判决作出后，金东公司、南海中旅公司均提起上诉。2020年4月1日，广东省佛山市中级人民法院对该案作出（2019）粤06民终6443号民事判决书，确认该案一审法院查明事实，并认定南海中旅公司应支付予金东公司的总工程款为33389252.19元，扣减南海中旅公司已经支付的17495221.84元，剩余工程款为15894030.35元；遂作出二审判决：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初11395号民事判决第三项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初11395号民事判决第二项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初11395号民事判决第一项为：南海中旅公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付金东公司工程欠款15894030.35元并支付利息（利息起止日期自2015年9月16日起至实际付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回金东公司的其他诉讼请求。

上述判决生效后，金东公司向法院申请执行，广东省佛山市南海区人民法院于2020年4月27日立为（2020）粤0605执13690号予以执行，现已执行结案。金东公司确认其已经收到南海中旅公司支付的工程款本金33389252.19元（含判决前已付的17495221.84元），并向一审法院提交其制作的《广东中旅（南海）旅游投资有限公司收款明细账》，载明南海中旅公司于2011年3月31日至2013年11月28日期间共向金东公司付款17495221.84元，后分别于2020年6月12日、2020年7月20日、2021年4月20日通过广东省旅游控股集团有限公司向金东公司支付5000000元、10000000元、894030.35元。关于该案执行中金东公司实际收取的利息金额，宋肖冰主张为3144369元，金东公司表示需庭后核实，但庭后未予回复。

上述案件诉讼过程中，宋肖冰分别于2016年7月19日、2017年7月12日向广东省佛山市南海区人民法院缴纳了金东公司应缴诉讼费58856.45元、3376.63元，合计62233.08元。金东公司在该案委托广东蜀粤律师事务所邹克强律师为代理人。宋肖冰与杨钧于2019年5月25日签订《民事委托代理合同垫付款协议》确认该案一审律师代理费总额为165200元，由宋肖冰代付，作为宋肖冰与杨钧合作项目的开支、共同承担。

宋肖冰为证明其完成了案涉工程的施工工作，向一审法院提交了案涉工程的《5-5剖面抢险加固区治理专项施工方案》《施工方案》《施工现场应急救援预案》《施工脚手架搭设设计施工方案》《竣工图纸》及相关会议纪要等证据，显示宋肖冰曾作为审核人员在《5-5剖面抢险加固区治理专项施工方案》中签名且参加了相关会议。金东公司质证认为：上述证据不足以证明宋肖冰完成了案涉工程的施工。杨钧质证认为:上述证据不足以证明宋肖冰完成了案涉工程的施工，也不能证明宋肖冰与金东公司存在案涉项目的转包关系。

宋肖冰为证明其为案涉广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程支出14030934.58元，向一审法院提交了深圳市勘察研究院有限公司广州分公司的若干记账凭证及该些凭证后附的费用报销单、请款单、发票、付款凭证、收据、送货单等材料。上述记账凭证均无杨钧或金东公司的签名盖章，且其中除记载“广东中旅南海西岸项目”的成本费用外还记载了其他项目的成本费用。宋肖冰自行统计该些记账凭证中记账项目为“广东中旅南海西岸项目”的成本费用金额合计14030934.58元。上述记账凭证后附的费用报销单中，领导审批栏的签名人员均为“蒋鹏”或“贾*霞”，部分费用报销单有杨钧或杨振宇（杨钧自认系其亲属）的签名，其余费用报销单均无杨钧或金东公司指定人员签名盖章。上述记账凭证后附的发票中，部分为无记载购买方名称的定额发票或出租车专用发票，部分发票所载的购买方为深圳市勘察研究院有限公司或其他案外人。上述记账凭证后附的收据、付款凭证中，部分无记载付款人名称及所涉项目，部分记载付款人为金东公司、杨钧、深圳市勘察研究院有限公司广州分公司或其他案外人。上述记账凭证后附的请款单显示，宋肖冰多次以案涉工程名义向深圳市勘察研究院有限公司广州分公司请款，部分款项转入宋肖冰账户，部分款项转入杨振宇账户，部分款项转入案外人账户。宋肖冰称：其委托深圳市勘察研究院有限公司广州分公司的财务人员记账，故使用了该公司的记账凭证，该些记账凭证中所载成本费用包含从宋肖冰个人账户支出的款项和从深圳市勘察研究院有限公司广州分公司账户支出的款项，无法明确区分；费用报销单审批人员“蒋鹏”或“贾*霞”均是深圳市勘察研究院有限公司广州分公司的人员。杨钧质证认为：对其中有杨钧或杨振宇签名的费用报销单及所附的原始单据凭证予以认可，该部分费用报销单所涉费用共124笔、金额合计2734480.27元，系由杨钧一方实际支出，杨钧、杨振宇向宋肖冰报销时提供了该部分材料，但宋肖冰仅向杨振宇支付1105944元，尚欠杨钧及杨振宇1628536.27元；对所有记账凭证及无杨钧、杨振宇签名的费用报销单及所附原始单据凭证的真实性、合法性、关联性均不认可，该部分是宋肖冰单方制作，时过多年未曾与杨钧对账确认；“蒋鹏”或“贾*霞”都是深圳市勘察研究院有限公司的人员，杨钧不认可宋肖冰将案涉项目挂在深圳市勘察研究院有限公司广州分公司进行记账。金东公司质证认为：对上述证据真实性、合法性、关联性不予认可，宋肖冰的款项往来与金东公司无关。

另，宋肖冰曾通过深圳市勘察研究院有限公司广州分公司于2011年3月3日向杨振宇支付100000元，于2011年4月21日向杨振宇支付70000元，于2011年8月12日向杨振宇支付100000元，该三笔款项合计270000元，宋肖冰、杨钧确认与案涉工程有关。此外，宋肖冰于2011年4月19日向杨振宇转账支付100000元，于2011年4月29日向杨振宇转账支付150000元，于2011年5月10日向杨振宇转账支付50000元，于2012年3月9日向杨振宇转账支付2750元；深圳市勘察研究院有限公司广州分公司于2011年5月12日向杨振宇转账支付73000元（备注为工程款），于2011年6月1日向杨钧转账支付120000元（备注为税金），于2011年6月24日向杨振宇转账支付50000元（备注为劳务费），于2011年7月8日向杨振宇转账支付200000元（备注为工程款），于2011年8月26日向杨振宇转账支付100000元（备注为工程款），于2011年12月28日向杨振宇转账支付34144元（备注为代交税金）；上述10笔款项合计879894元，杨钧对其真实性无异议，但认为无法证明与案涉工程有关。

2017年10月19日，杨钧与宋肖冰签订《经营费凭据》，载明：杨钧与宋肖冰于2011年8月6日签订《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》，协议书有效期自项目开工之日起计算，至本项目合同质量保修书规定的质量保修期结束止；由于本项目建设单位的原因，截止目前未予验收和结算（目前该项目进入司法起诉阶段），因此协议书依然有效；因项目需要，由宋肖冰转账给杨钧人民币20000元用于本项目经营，该笔费用计入项目成本，双方签字留底为凭。次日，宋肖冰向杨钧转账付款20000元。

金东公司为证明其为案涉工程支出情况，向一审法院提交了金东公司的若干记账凭证及后附的付款申请表、支付凭证等材料，相关付款申请表中均有杨钧的签名。金东公司自行统计其基于杨钧的申请就案涉工程对外支出合计18471419.83元。宋肖冰质证认为：对付款凭证的真实性无异议，但大部分付款并非案涉工程的成本支出，而是支付给杨钧；金东公司支出款项18471419.83元，其中杨钧直接领取的款项为5943012.93元，电白公司虚假走账10000000元，故金东公司直接代为支付的工程开支金额应为2528406.9元。杨钧质证认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均予认可，确认金东公司实际支付的费用为18471419.83元。

杨钧为证明其为案涉工程支出情况，向一审法院提交了66份有宋肖冰签名的《费用报销单》，所列费用金额合计2105181.2元，该些单据均注明所列费用已由杨振宇支付，且部分单据注明原件已交给宋肖冰。杨钧主张上述费用报销单原件及其所附原始单据均已移交宋肖冰，但截至2011年12月31日宋肖冰仅向杨振宇转账支付1105944元。宋肖冰质证认为：对上述证据的真实性无异议，该些证据是宋肖冰、杨钧双方对项目施工过程中支出情况的核对确认，杨振宇、杨钧已通过提取项目备用金的形式支取了款项，其向宋肖冰提交票据只是为了冲抵备用金，只有当提交票据时没有备用金才需要根据票据金额支付，宋肖冰已经支付该部分票据的全部款项。金东公司认为其无法核实该些证据，故不予质证。

另查明，金东公司为证明案涉工程存在未结诉讼、可结算金额尚未确定，向一审法院提交了广东省佛山市南海区人民法院对邓吉庆与金东公司、杨钧建设工程施工合同纠纷一案作出的（2021）粤0605民初6735号民事判决书。该案中，邓吉庆诉称其与金东公司就广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程签订了《建设工程劳务分包协议》，主张金东公司向其支付建设工程分包费1154010元及利息、税金，并要求杨钧对金东公司的债务承担连带责任。广东省佛山市南海区人民法院于2021年7月2日对该案作出一审判决：一、金东公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1154010元及以该款为本金从2017年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算至2019年8月19日、从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至付清之日止的利息予邓吉庆；二、金东公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付税金51238.05予邓吉庆；三、驳回邓吉庆的其他诉讼请求。金东公司、杨钧确认截至本案开庭之日上述案件尚在二审审理中，判决未生效。宋肖冰质证认为：邓吉庆在案涉工程中分包部分工程，双方结算时宋肖冰也签署了确认单，但上述一审判决书中无体现该工程量确认单，由于邓吉庆是通过杨钧介绍而承接工程，故判决认定金额应以宋肖冰实际确认的工程量清单为准，因宋肖冰未保留其签名确认的工程量清单故无法在本案提交。杨钧对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

另查，宋肖冰于2021年1月27日向广东省佛山市南海区人民法院起诉金东公司、杨钧，该院于2021年1月28日以（2021）粤0605民初2668号立案受理，立案案由为建设工程施工合同纠纷。杨钧在该案答辩期内提出管辖权异议，广东省佛山市南海区人民法院于2021年3月5日作出（2021）粤0605民初2668号民事裁定书，认为该案案由应为合伙合同纠纷，双方协议中的管辖条款有效，故裁定将该案移送一审法院审理。上述裁定作出后，各方未提起上诉，广东省佛山市南海区人民法院遂将案件移送一审法院。

本案诉讼中，一审法院释明本案案由应为合伙合同纠纷，金东公司、杨钧均无异议，但宋肖冰坚持主张本案应为建设工程转包合同纠纷。

经询问，宋肖冰主张：案涉《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》中其交易相对方为金东公司，因为案涉工程就是以金东公司的名义承接的；杨钧同时具有金东公司项目负责人和内部承包人的双重身份，因杨钧以其个人名义签订协议且杨钧与金东公司具有内部承包关系，故杨钧与金东公司对外应承担连带责任；《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》的结算条件已经成就，虽协议中无明确约定，但金东公司已全额收取案涉工程的工程款，金东公司收取工程款后就应当与宋肖冰进行结算。

金东公司主张：其除了基于杨钧的申请为案涉工程支出18471419.83元成本以外，还支付了与案涉工程相关的律师费、评估费等合计906210.25元（截至2021年11月10日）。

杨钧主张：因时间久远，其无法核实已向宋肖冰付款的具体金额，对宋肖冰起诉状中确认的已收到杨钧付款3900000元的事实予以认可。

宋肖冰于2021年8月17日向一审法院提交《司法审计申请书》，申请对宋肖冰、金东公司、杨钧在案涉工程项目所支出的成本费用进行审计。一审法院依法委托广州德永会计师事务所有限公司为审计机构。广州德永会计师事务所有限公司于2022年1月24日向一审法院发来《关于〈司法委托评估委托书〉的回函》，载明“对于宋肖冰提出的14030934.58元工程支出，在缺乏项目具体的财务开支审批规定情况下，为避免引起纠纷，建议工程支出均须经宋肖冰和金东公司、杨钧签名并盖章确认，如果工程支出凭证只是经单方签名确认，我司难以审核确认”“宋肖冰在开展工程施工过程中发生支出取得的凭证，抬头应该写什么名称，才能满足报账要求，双方没有协商好（开具发票，需提供纳税人识别号）。如果具体发票抬头或收据所写单位名称不确定，我司无法审核确认开支是否属于该项目，除非宋肖冰与金东公司、杨钧对凭证签名确认”“宋肖冰工程支出中包含了用其他单位银行账户支付的支出”“宋肖冰用其他单位的银行账户支付支出，应与金东公司、杨钧协商一致，并签订相关的书面认可文件，如果没有宋肖冰与金东公司、杨钧书面认可文件，我司无法核定相关的工程支出是属于宋肖冰支出的”“由于宋肖冰提供的有关资料中存在以上所列情况，因此，对该委托项目进行审计难以得出合理、正确的审计结果，无法完成贵院的委托”。

一审法院认为，宋肖冰以建设工程施工合同纠纷为由向广东省佛山市南海区人民法院提起诉讼，该院在2021年3月5日作出的（2021）粤0605民初2668号民事裁定书中明确本案应为合伙合同纠纷，对此宋肖冰未提起上诉。案件移送一审法院后，经庭审释明，宋肖冰仍坚持主张本案应为建设工程转包合同纠纷，且未变更其诉讼请求。基于此，本案应当依照宋肖冰主张的法律关系进行审查。宋肖冰主张其与金东公司之间成立建设工程转包合同关系。首先，案涉《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》明确载明甲方为杨钧，即宋肖冰明知杨钧系以其个人名义而非金东公司代理人的名义与宋肖冰签订该协议。金东公司也未曾追认或加入该协议。故该协议的缔约方应为杨钧与宋肖冰。宋肖冰主张其协议相对方为金东公司，与事实不符，一审法院不予采信。其次，从上述协议的约定可知，杨钧与宋肖冰之间缔结的是合作经营、共担风险、共享利润的合伙合同关系，而非建设工程转包合同关系，故杨钧与宋肖冰之间不存在建设工程转包合同关系。再次，宋肖冰提交的证据均无法证明金东公司曾将案涉工程转包给宋肖冰施工，故宋肖冰主张其与金东公司之间成立建设工程转包合同关系理据不足，一审法院不予采信。因此，宋肖冰与金东公司、杨钧之间均不存在建设工程转包合同关系，宋肖冰基于建设工程转包合同关系主张金东公司、杨钧向其支付转包工程款的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。

即使宋肖冰在本案的诉讼请求是基于《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》的约定主张金东公司、杨钧向其结算合伙款项，其诉请也不成立，理由如下：首先，金东公司并非合伙合同缔约方，宋肖冰无权要求金东公司与其结算合伙款项。其次，《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》并未约定合伙结算的具体期限。根据本案查明事实可知，金东公司与案涉工程发包方南海中旅公司之间的建设工程施工合同纠纷至2020年4月才作出终审判决、进入执行程序，金东公司直至2021年4月20日才收齐案涉工程的工程款本金。且截至本案开庭之日案涉工程还存在未结诉讼，即在金东公司与杨钧的内部承包关系中结算金额尚未确定。据此，金东公司与杨钧陈述其尚未完成案涉工程的结算符合常理。在金东公司与杨钧未完成结算的情况下，杨钧与宋肖冰二人所形成的合伙体就案涉工程可获得的工程款金额尚未确定，该工程款也尚未支付给杨钧，故宋肖冰与杨钧之间结算合伙利润、分配合伙财产的条件尚未成就。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：驳回宋肖冰的诉讼请求。案件受理费149422.55元，保全费5000元，均由宋肖冰负担。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

二审另查明，宋肖冰在二审提交裁定书及判决书各一份，拟证明一审法院以结算条件不成就为由驳回诉讼请求不当。

本院认为，关于金东公司是否应当向宋肖冰承担责任的问题。宋肖冰在二审向金东公司主张工程款，但是经本院释明其要求金东公司承担责任的依据为何，宋肖冰未就此作出明确的答复，视为其要求金东公司承担责任的依据不足，本院对宋肖冰该上诉不予支持。一审法院驳回宋肖冰对金东公司的诉请正确，本院予以确认。

关于杨钧是否应向宋肖冰支付21524510.31元工程款的问题。宋肖冰向杨钧主张权利的依据是双方签订的《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》。该协议书仅明确，杨钧与宋肖冰之间是合伙关系，双方共负盈亏，共担风险，项目产生的收益按照50%均衡分担，并未明确，杨钧有向宋肖冰直接支付工程款的义务。而杨钧与宋肖冰内部收益的分配，如杨钧向宋肖冰支付工程款，客观上需以对杨钧有付款义务的金东公司与杨钧之间完成结算，并向杨钧支付相关款项为前提。而事实上，金东公司尚未与杨钧进行案涉工程的结算，杨钧与宋肖冰二人所形成的合伙体就案涉工程可获得的工程款金额无法确定，宋肖冰要求杨钧向其支付工程款，没有依据，本院不予支持。

至于宋肖冰在二审提交的证据，并不能证明杨钧向宋肖冰支付工程款的前提条件已成就，故本院对该证据不予采信。

综上所述，宋肖冰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉人宋肖冰的诉讼请求。

本案一审案件受理费149422.55元，保全费5000元，均由宋肖冰负担；二审案件受理费149422.55元，由宋肖冰负担。

本判决为终审判决。

审判长　　茹艳飞

审判员　　李　民

审判员　　林旭群

二〇二二年七月十三日

书记员　　汤嘉慧