***、广东金东建设工程公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市越秀区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0104民初26009号

原告：***，男，1972年3月5日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。

委托诉讼代理人：赵向红，广东诺臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王子坚，广东联建律师事务所实习律师。

被告：广东金东建设工程公司，住所地广州市越秀区东风东路745号2303、2304房。

法定代表人：罗依珍，总经理。

委托诉讼代理人：商武，广东三民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈伟潭，广东三民律师事务所实习律师。

被告：**，男，1969年10月11日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。

委托诉讼代理人：牛书银，广东林和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴健，广东林和律师事务所实习律师。

原告***诉被告广东金东建设工程公司（以下简称金东公司）、**建设工程合同纠纷一案，广东省佛山市南海区人民法院于2021年3月5日作出（2021）粤0605民初2668号民事裁定书，裁定移送本院审理。本院于2021年5月14日立案后，依法适用普通程序，于2021年8月11日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘义（后原告撤销对其委托）、王子坚，被告金东公司的委托诉讼代理人杨俊（后金东公司撤销对其委托）、商武、陈伟潭，被告**及其委托诉讼代理人牛书银、吴健均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令金东公司、**向***支付工程款21524510.31元，并自起诉之日起按照同期银行同业拆借利率向***支付利息；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由金东公司、**承担。事实和理由：2011年3月1日，金东公司与案外人广东中旅（南海）旅游投资有限公司签订“广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程”项目施工合同，承接案涉工程的施工工作。2011年7月22日，金东公司与案外人又签署补充协议对增加工程范围进行约定。金东公司承接案涉工程后，将案涉工程转包给***组织施工。2011年8月6日，金东公司通过其员工**与***补充签订《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》。案涉工程施工完毕后，由于案外人广东中旅（南海）旅游投资有限公司迟迟不进行案涉工程项目的结算，金东公司向佛山市南海区人民法院提起诉讼。佛山市中级人民法院于2020年4月1日作出（2019）粤06民终6443号民事判决书，确认工程总价款为33389252.19元，剩余工程款为15894030.35元，最终判决广东中旅（南海）旅游投资有限公司向金东公司支付工程欠款15894030.35元，并自2015年9月16日起支付利息。根据计算执行获得的利息应为3144369元。上述案件已经执行完毕，全部工程款及相应的利息共计36533621.19元（工程总价款33389252.19元+利息3144369元）已由金东公司收取。***支付的诉讼费62233.08元、鉴定费257365元也已执行给金东公司。根据约定，案涉工程金东公司的管理费率为2.5%，即834731.3元（33389252.19元×2.5%）。案涉项目施工过程中***共计投入资金为14030934.58元。按约定扣除成本后的利润由双方按各50%分配。***应获得的工程款为成本14030934.58元+利润10833977.65元[（36533621.19元-项目投入资金14030934.58元-管理费834731.3元）÷2]，共计为24864912.23元。至起诉之日，金东公司、**仅通过**向***支付工程款3900000元，剩余款项20964912.23元迟迟未支付给***。为向案外人广东中旅（南海）旅游投资有限公司追讨工程款，***支付诉讼费62233.08元、律师费240000元及鉴定费257365元，共计559598.08元。金东公司、**应向***支付上述款项合计21524510.31元。基于上述事实，***认为金东公司、**以合作的形式将案涉工程转包给***，且***已经按照约定组织完成施工并承担了案涉工程资金投入。现金东公司、**已经从案外人处收取了全部款项，金东公司、**应按照约定将收取的工程款支付给***。

被告金东公司辩称，金东公司并非本案的适格被告，不同意***的诉讼请求。一、金东公司与***之间不存在任何合同关系，不存在债权债务关系。金东公司不是本案适格被告。（一）***提起诉讼的所谓合同依据是其证据一《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》。该协议书的订立主体是***和**。金东公司并非该协议的订立主体。金东公司对于**与***订立合作协议书并不知情。发生诉讼后，才知道该合作协议书的存在。（二）**与***订立合作协议书，**纯粹是出于个人的目的与利益。**与金东公司关于涉案项目存在目标责任制关系，该项目完成后对于项目的盈利（金东公司收取管理费和利润后）归**所有。而**为获得该盈利，私下与***订立合作协议，约定与***合作推动项目的完成，对盈利进行分成。该合作协议与金东公司无任何法律关系。根据合同相对性原则，***也与金东公司无合同关系。（三）金东公司、**、***三者之间均不存在工程施工的发包、承包关系。1.金东公司与**之间不存在工程施工的承包发包关系。**是金东公司的员工，以广东金东建设工程公司四分公司的名义与金东公司订立了《经济实体目标责任合同》，该合同的性质是目标责任制，是管理经营上的责任承包制，并非指施工上的发包承包关系。在**承担项目责任的情况下，工程以金东公司名义进行施工或发包、分包他人施工。金东公司与**不存在施工发包承包合同关系。2.**与***之间也不存在工程施工的承包发包关系。**不是工程施工的承包人，他不可能作为发包人去发包工程项目给***承包。并且，就***提交的合作协议书来看，***与**之间拟缔结的是一种以融资为主的合作关系，本意也不是想缔结一种工程承包或转包关系。佛山市南海区人民法院将本案定义为合伙关系，金东公司认为是正确的。并且金东公司进一步指出，***与**之间的这种合伙是隐名合伙关系，***是站在**身后为**提供资金等支持，***与**之间的关系在工程进行时并没有向金东公司披露。3.金东公司与***之间更不存在工程施工上的发包承包关系。金东公司与***之间没有立任何书面合同，也没有缔结任何合同关系。***与**订立的合作协议书的内容仅仅体现的是**与***合作，共担风险、共享收益，也无任何能够证明金东公司有将涉案项目转包给***的内容。（四）***对于**与金东公司之间的内部项目责任制关系是清楚的。***于2011年8月6日与**订立合作协议书时所附的附件《工程联系单》，以及合作协议书的内容，都很清楚提到涉案项目的工程款应扣除内部责任制约定管理费，这就是明证。二、***提出的诉请金额，使用的是其所谓成本加利润的思路，该思路不合逻辑。金东公司仅能在上述剩余11856993.58元工程款的范围内与**进行结算。***提出的其成本加利润的主张，其数据是错误且没有证据证实的，而且该主张的思路不合逻辑。项目利润等于项目收入减去项目支出。就案涉工程金东公司收取广东中旅（南海）旅游投资公司工程款合计33389252.19元，截至目前金东公司就涉案工程已支付工程款合计21031419.83元，剩余工程款仅有12357832.36元（尚未扣减1.5%管理费）。扣减管理费500838.78元（33389252.19乘以1.5%）之后，剩余11856993.58元工程款待结算。无论***与**是什么关系，无论案涉工程是否还存在其他债权人，或者是否还存在类似***这种与**缔结了各种合同关系的主体，金东公司仅能在上述剩余11856993.58元工程款的范围内与**进行结算。***一起诉就查封了金东公司账户两千多万的款项，明显恶意。金东公司本来就不是适格被告，请法院解封金东公司账户，或者至少允许金东公司提供担保进行查封置换。三、***与**之间的项目合伙结算条件也未成就。（一）合作协议书明确约定，款项到**账户后才结算。就案涉工程，尚有诉讼在审，项目利润尚未能最终结算，也未能发放给**账户。佛山市南海区人民法院2021年7月作出了（2021）粤0605民初6735号一审民事判决书，判决金东公司就案涉工程需要向实际施工人邓吉庆支付税金损失51238.05元，以及工程款1154010元及利息，该案现处于二审中。就案涉工程，是否还有其他债权人也需要进一步核实。因此上述在金东公司的11856993.58元工程款还不是最终可以分配的利润。（二）项目目标责任制是工程结算后，利润以奖金的形式发放给**。在项目目标责任制下，金东公司应当依法将项目利润以奖金形式发放给**。**应当依法纳税，税金金额需要经税局核算才能确定。

被告**辩称，不同意***的诉讼请求。本案的案件性质是原告和**之间的合伙合同纠纷，而非***起诉状所主张的其与金东公司之间的转包关系。***与**所签订的《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》的甲乙双方就是**与***，没有牵扯金东公司。**不认可***诉状所主张的其与金东公司之间有转包关系，***起诉状的事实和理由部分第二段主张**作为金东公司员工是代表金东公司与其签订的合作协议，与事实严重不符。***所提交的该协议书仅提供了前两页，未提供第三页附件工作联系单，该联系单的原始形成时间为2011年3月2日，在**与***缔结合作协议书时的时间为2011年8月6日，**提供该联系单复印并经**与***同时签署，证明***与**缔结该合作协议书的真实意思仅为与**有合同关系。并且，该诉讼为2021年1月28日由***起诉至佛山市南海区人民法院，**提出管辖权异议成立，法院所作出的民事裁定书认定本案为合伙合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷，***与**缔结合同承诺承担该项目施工过程中的资金不足部分并承担资金成本，**作为金东公司的正式员工，与金东公司系内部项目责任目标制关系，***对此非常清楚。在整个施工过程中，***并未履行协议所约定的全部义务。案涉项目为2011年1月7日金东公司通过公开招投标程序取得，3月1日与案外人广东中旅（南海）旅游投资公司签订施工合同，但结算办理不成，只能通过诉讼了结与发包人之间的关系，历时10年，中标价为1099万余元，结算所收取的3300余万元，与广东中旅（南海）旅游投资公司的诉讼起于2016年7月14日，在此之前案涉项目仅收到1700万余元，资金的缺口非常之大。***收取**的亲属杨振宇的票据2105181.2元，到2011年12月31日只支付给杨振宇1105944元，欠杨振宇999237.2元，再未支付。从2011年12月31日之后***再未支付项目施工任何费用，后期不得已起诉时，**实在无力出钱垫付，***要求委托其师弟邹克强律师代理才同意出律师费165200元，整个过程***并未按约履行合作协议。且***与**未进行过结算，***曾经在电子邮件中提出其垫付400余万元，后又在起诉状提出其垫付1400余万元，将***其他项目的费用列为其出资导致**无法与其谈判。2020年11月6日**与***曾提出友好解决合伙协议的尾款处理，**通过微信起草有尾款分配协议（草稿版），因案涉项目拖得时间太久，**想与金东公司进行目标责任制结算后辞职，故**妥协，承诺不再对账，给***700万元，让***提供税票再提供税金28万元。***利用其私下某种关系，拒绝与**谈判，故双方没有签字确认尾款分配协议。以上事实证明***仅与**之间存在合伙关系，与金东公司不存在任何转包关系。因为***的行为导致**无法与金东公司进行目标责任制结算，而本项目有很多费用尚未支付，现邓吉庆仍上诉于佛山中院，***起诉的结算条件未成就，请求法院查明事实，依法驳回***诉请，待条件成就，再由***与**协商解决或诉讼解决。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2010年12月31日，广东省人力资源和社会保障厅向广东省有色金属地质局发去《关于黄传光等9位同志调动的复函》，内容为同意**等9位同志调动至广东省有色金属地质局属下事业单位工作。

2011年3月2日，金东公司（甲方、单位）与广东金东建设工程公司四公司（乙方、经济实体，以下简称金东四公司）签订《经济实体目标责任合同》，其中载明：现有职工**牵头申请组建一个经济实体，人员3人，经金东公司（广东省有色金属地质勘查局地质工程中心）党委会讨论通过，同意该申请并命名为金东四公司；为明确甲、乙双方责、权、利的关系，特签订本经济目标责任合同书；乙方经济实体共有3名人员组成，**为该实体负责人，其余人员为许先雄、刘志强；乙方运作期限为2011年3月1日至2012年6月30日止，如果乙方在2012年6月30日之后需要继续运作，必须同甲方续签合同；甲方收取乙方工程项目一定的管理费，标准为《方案》六之3项目管理的规定，本项目管理费可以冲抵乙方应上交的目标利润，但多不退少需补足；等。

同日，**代表金东四公司向金东公司领导提交《工作联系单》，事由为广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目管理费的明确函，内容为：“广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程由金东四公司全程投标并中标，中标价1099.40488万元，投标之初约定中标回公司，公司对该项目按1.5%计收管理费。为方便公司管理，也体现公司对各实体的公平一致，现明确如下，如该项目结算造价超过2000万（含2000万），即按1.5%收取项目管理费。请予以书面确认。”金东公司工程科在该工作联系单中注明“如不超过2000万造价，则按公司规定，收取2.5%的管理费”并签字确认，金东公司主管领导、中心主任（时任法定代表人蓝冰）均予签名确认。

2011年3月8日，金东公司内部发文成立广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目部，项目部成员人员组成如下：项目经理为甘文华，项目副经理为**，技术负责人为郑伟峰，专职安全员为许先雄。

2011年3月21日，金东公司内部发文任命**为广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目部常务副经理，全面主持项目部的施工管理工作。

2011年8月6日，**与***签订《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》，该协议载明甲方为**，乙方为***，甲乙双方为完成广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程的施工，本着诚实信用、互惠互利、平等合作、风险共承、利润均分的原则，达成协议。协议主要条款约定：第一条合作范围：甲乙双方自愿合作，共同承担完成广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程的建设施工工作，施工工作范围包括消防通道±0.00m以上所有边坡支护工程的工作内容。本工程合同总价1099万元，本项目补充协议、工程量增加、清单漏项及签证工程量等也为本协议合作范围。第二条合作方式：为便于本项目的建设施工，甲乙双方共同组织本工程的现场施工管理项目部，共同实施对本项目日常的施工管理工作。甲乙双方切实执行建设工程合同文件，共同承担合同规定的一切义务和责任。同时按照内部职责的划分，承担自身所负的责任和风险。甲方负责本项目的对外协调和保证项目正常运行。乙方主要负责工程项目的建设资金筹措和现场施工组织。本项目工程施工建设过程中，对发生的各类问题均须甲乙双方协商处理、解决。共同协作进行本工程项目的施工建设、技术指导及项目日常事务办理。第三条资金管理：本项目运行过程中，各项大额资金的使用均须经甲乙双方事前沟通、协商后决定，事后均须及时由双方签字确认。大宗材料的采购均须经甲乙双方协商签字确认后方可支付（如事急未先签字也得在事后及时补办签字认可手续）。项目收款到甲方账上后，扣除2.5%管理费（管理费最终结算按2011年3月2日**与公司签订工作联系单执行，详见附件）及预留部分费用后，可先转到乙方公司帐户，集中用于本项目管理人员工资和各项费用开支。乙方不得将本项目所收款项转作他用。项目所收款项用完后，乙方应及时筹措资金保证项目日常正常使用，并承担相应资金成本费用。乙方需及时提供入帐正式发票给甲方公司并共同承担所提供发票的相关责任。第四条双方责任、义务与权益：在本项目运行过程至协议终止前，甲乙双方须共同经营、共同劳动，共同承担风险，共负盈亏。本项目所产生的收益、亏损或民事、刑事责任，均由甲乙双方按50%均衡分担。第五条协议有效期：本协议自项目开工之日起计算，至本项目合同质量保修书规定的质量保修期结束时止。该协议首部及落款处均由**、***二人签名，且注明其二人的身份证号码、联系电话等，金东公司未在该协议中盖章。

上述协议的附件即为2011年3月2日**向金东公司提交的《工作联系单》，***、**均在该《工作联系单》中签名确认。

后广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程完成施工，金东公司、***、**均确认该工程的质量保证期自2013年8月20日起算，至2015年8月20日届满。

因上述工程的发包方广东中旅（南海）旅游投资有限公司（以下简称南海中旅公司）未向金东公司足额支付工程款，金东公司遂向广东省佛山市南海区人民法院提起诉讼。广东省佛山市南海区人民法院于2016年7月14日以（2016）粤0605民初11395号立案受理原告金东公司与被告南海中旅公司建设工程施工合同纠纷一案，后对该案作出（2016）粤0605民初11395号民事判决书，查明金东公司（承包人）于2011年3月1日与南海中旅公司（发包人）就广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程签订建设工程施工合同，南海中旅公司就该工程已向金东公司支付工程款17495221.84元等事实，并判决：一、南海中旅公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程欠款17028085.5元予金东公司，并应以17028085.5元为本金从2016年7月14日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予金东公司；二、驳回金东公司的其他诉讼请求；三、驳回南海中旅公司的全部反诉请求。上述判决作出后，金东公司、南海中旅公司均提起上诉。2020年4月1日，广东省佛山市中级人民法院对该案作出（2019）粤06民终6443号民事判决书，确认该案一审法院查明事实，并认定南海中旅公司应支付予金东公司的总工程款为33389252.19元，扣减南海中旅公司已经支付的17495221.84元，剩余工程款为15894030.35元；遂作出二审判决：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初11395号民事判决第三项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初11395号民事判决第二项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初11395号民事判决第一项为：南海中旅公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付金东公司工程欠款15894030.35元并支付利息（利息起止日期自2015年9月16日起至实际付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回金东公司的其他诉讼请求。

上述判决生效后，金东公司向法院申请执行，广东省佛山市南海区人民法院于2020年4月27日立为（2020）粤0605执13690号予以执行，现已执行结案。金东公司确认其已经收到南海中旅公司支付的工程款本金33389252.19元（含判决前已付的17495221.84元），并向本院提交其制作的《广东中旅（南海）旅游投资有限公司收款明细账》，载明南海中旅公司于2011年3月31日至2013年11月28日期间共向金东公司付款17495221.84元，后分别于2020年6月12日、2020年7月20日、2021年4月20日通过广东省旅游控股集团有限公司向金东公司支付5000000元、10000000元、894030.35元。关于该案执行中金东公司实际收取的利息金额，***主张为3144369元，金东公司表示需庭后核实，但庭后未予回复。

上述案件诉讼过程中，***分别于2016年7月19日、2017年7月12日向广东省佛山市南海区人民法院缴纳了金东公司应缴诉讼费58856.45元、3376.63元，合计62233.08元。金东公司在该案委托广东蜀粤律师事务所邹克强律师为代理人。***与**于2019年5月25日签订《民事委托代理合同垫付款协议》确认该案一审律师代理费总额为165200元，由***代付，作为***与**合作项目的开支、共同承担。

***为证明其完成了案涉工程的施工工作，向本院提交了案涉工程的《5-5剖面抢险加固区治理专项施工方案》《施工方案》《施工现场应急救援预案》《施工脚手架搭设设计施工方案》《竣工图纸》及相关会议纪要等证据，显示***曾作为审核人员在《5-5剖面抢险加固区治理专项施工方案》中签名且参加了相关会议。金东公司质证认为：上述证据不足以证明***完成了案涉工程的施工。**质证认为:上述证据不足以证明***完成了案涉工程的施工，也不能证明***与金东公司存在案涉项目的转包关系。

***为证明其为案涉广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程支出14030934.58元，向本院提交了深圳市勘察研究院有限公司广州分公司的若干记账凭证及该些凭证后附的费用报销单、请款单、发票、付款凭证、收据、送货单等材料。上述记账凭证均无**或金东公司的签名盖章，且其中除记载“广东中旅南海西岸项目”的成本费用外还记载了其他项目的成本费用。***自行统计该些记账凭证中记账项目为“广东中旅南海西岸项目”的成本费用金额合计14030934.58元。上述记账凭证后附的费用报销单中，领导审批栏的签名人员均为“蒋鹏”或“贾*霞”，部分费用报销单有**或杨振宇（**自认系其亲属）的签名，其余费用报销单均无**或金东公司指定人员签名盖章。上述记账凭证后附的发票中，部分为无记载购买方名称的定额发票或出租车专用发票，部分发票所载的购买方为深圳市勘察研究院有限公司或其他案外人。上述记账凭证后附的收据、付款凭证中，部分无记载付款人名称及所涉项目，部分记载付款人为金东公司、**、深圳市勘察研究院有限公司广州分公司或其他案外人。上述记账凭证后附的请款单显示，***多次以案涉工程名义向深圳市勘察研究院有限公司广州分公司请款，部分款项转入***账户，部分款项转入杨振宇账户，部分款项转入案外人账户。***称：其委托深圳市勘察研究院有限公司广州分公司的财务人员记账，故使用了该公司的记账凭证，该些记账凭证中所载成本费用包含从***个人账户支出的款项和从深圳市勘察研究院有限公司广州分公司账户支出的款项，无法明确区分；费用报销单审批人员“蒋鹏”或“贾*霞”均是深圳市勘察研究院有限公司广州分公司的人员。**质证认为：对其中有**或杨振宇签名的费用报销单及所附的原始单据凭证予以认可，该部分费用报销单所涉费用共124笔、金额合计2734480.27元，系由**一方实际支出，**、杨振宇向***报销时提供了该部分材料，但***仅向杨振宇支付1105944元，尚欠**及杨振宇1628536.27元；对所有记账凭证及无**、杨振宇签名的费用报销单及所附原始单据凭证的真实性、合法性、关联性均不认可，该部分是***单方制作，时过多年未曾与**对账确认；“蒋鹏”或“贾*霞”都是深圳市勘察研究院有限公司的人员，**不认可***将案涉项目挂在深圳市勘察研究院有限公司广州分公司进行记账。金东公司质证认为：对上述证据真实性、合法性、关联性不予认可，***的款项往来与金东公司无关。

另，***曾通过深圳市勘察研究院有限公司广州分公司于2011年3月3日向杨振宇支付100000元，于2011年4月21日向杨振宇支付70000元，于2011年8月12日向杨振宇支付100000元，该三笔款项合计270000元，***、**确认与案涉工程有关。此外，***于2011年4月19日向杨振宇转账支付100000元，于2011年4月29日向杨振宇转账支付150000元，于2011年5月10日向杨振宇转账支付50000元，于2012年3月9日向杨振宇转账支付2750元；深圳市勘察研究院有限公司广州分公司于2011年5月12日向杨振宇转账支付73000元（备注为工程款），于2011年6月1日向**转账支付120000元（备注为税金），于2011年6月24日向杨振宇转账支付50000元（备注为劳务费），于2011年7月8日向杨振宇转账支付200000元（备注为工程款），于2011年8月26日向杨振宇转账支付100000元（备注为工程款），于2011年12月28日向杨振宇转账支付34144元（备注为代交税金）；上述10笔款项合计879894元，**对其真实性无异议，但认为无法证明与案涉工程有关。

2017年10月19日，**与***签订《经营费凭据》，载明：**与***于2011年8月6日签订《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》，协议书有效期自项目开工之日起计算，至本项目合同质量保修书规定的质量保修期结束止；由于本项目建设单位的原因，截止目前未予验收和结算（目前该项目进入司法起诉阶段），因此协议书依然有效；因项目需要，由***转账给**人民币20000元用于本项目经营，该笔费用计入项目成本，双方签字留底为凭。次日，***向**转账付款20000元。

金东公司为证明其为案涉工程支出情况，向本院提交了金东公司的若干记账凭证及后附的付款申请表、支付凭证等材料，相关付款申请表中均有**的签名。金东公司自行统计其基于**的申请就案涉工程对外支出合计18471419.83元。***质证认为：对付款凭证的真实性无异议，但大部分付款并非案涉工程的成本支出，而是支付给**；金东公司支出款项18471419.83元，其中**直接领取的款项为5943012.93元，电白公司虚假走账10000000元，故金东公司直接代为支付的工程开支金额应为2528406.9元。**质证认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均予认可，确认金东公司实际支付的费用为18471419.83元。

**为证明其为案涉工程支出情况，向本院提交了66份有***签名的《费用报销单》，所列费用金额合计2105181.2元，该些单据均注明所列费用已由杨振宇支付，且部分单据注明原件已交给***。**主张上述费用报销单原件及其所附原始单据均已移交***，但截至2011年12月31日***仅向杨振宇转账支付1105944元。***质证认为：对上述证据的真实性无异议，该些证据是***、**双方对项目施工过程中支出情况的核对确认，杨振宇、**已通过提取项目备用金的形式支取了款项，其向***提交票据只是为了冲抵备用金，只有当提交票据时没有备用金才需要根据票据金额支付，***已经支付该部分票据的全部款项。金东公司认为其无法核实该些证据，故不予质证。

另查明，金东公司为证明案涉工程存在未结诉讼、可结算金额尚未确定，向本院提交了广东省佛山市南海区人民法院对原告邓吉庆与被告金东公司、**建设工程施工合同纠纷一案作出的（2021）粤0605民初6735号民事判决书。该案中，邓吉庆诉称其与金东公司就广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程签订了《建设工程劳务分包协议》，主张金东公司向其支付建设工程分包费1154010元及利息、税金，并要求**对金东公司的债务承担连带责任。广东省佛山市南海区人民法院于2021年7月2日对该案作出一审判决：一、金东公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1154010元及以该款为本金从2017年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算至2019年8月19日、从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至付清之日止的利息予邓吉庆；二、金东公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付税金51238.05予邓吉庆；三、驳回邓吉庆的其他诉讼请求。金东公司、**确认截至本案开庭之日上述案件尚在二审审理中，判决未生效。***质证认为：邓吉庆在案涉工程中分包部分工程，双方结算时***也签署了确认单，但上述一审判决书中无体现该工程量确认单，由于邓吉庆是通过**介绍而承接工程，故判决认定金额应以***实际确认的工程量清单为准，因***未保留其签名确认的工程量清单故无法在本案提交。**对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

另查，***于2021年1月27日向广东省佛山市南海区人民法院起诉金东公司、**，该院于2021年1月28日以（2021）粤0605民初2668号立案受理，立案案由为建设工程施工合同纠纷。**在该案答辩期内提出管辖权异议，广东省佛山市南海区人民法院于2021年3月5日作出（2021）粤0605民初2668号民事裁定书，认为该案案由应为合伙合同纠纷，双方协议中的管辖条款有效，故裁定将该案移送本院审理。上述裁定作出后，各方未提起上诉，广东省佛山市南海区人民法院遂将案件移送本院。

本案诉讼中，本院释明本案案由应为合伙合同纠纷，金东公司、**均无异议，但***坚持主张本案应为建设工程转包合同纠纷。

经询问，***主张：案涉《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》中其交易相对方为金东公司，因为案涉工程就是以金东公司的名义承接的；**同时具有金东公司项目负责人和内部承包人的双重身份，因**以其个人名义签订协议且**与金东公司具有内部承包关系，故**与金东公司对外应承担连带责任；《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》的结算条件已经成就，虽协议中无明确约定，但金东公司已全额收取案涉工程的工程款，金东公司收取工程款后就应当与***进行结算。

金东公司主张：其除了基于**的申请为案涉工程支出18471419.83元成本以外，还支付了与案涉工程相关的律师费、评估费等合计906210.25元（截至2021年11月10日）。

**主张：因时间久远，其无法核实已向***付款的具体金额，对***起诉状中确认的已收到**付款3900000元的事实予以认可。

***于2021年8月17日向本院提交《司法审计申请书》，申请对***、金东公司、**在案涉工程项目所支出的成本费用进行审计。本院依法委托广州德永会计师事务所有限公司为审计机构。广州德永会计师事务所有限公司于2022年1月24日向本院发来《关于〈司法委托评估委托书〉的回函》，载明“对于原告***提出的14030934.58元工程支出，在缺乏项目具体的财务开支审批规定情况下，为避免引起纠纷，建议工程支出均须经原告和被告签名并盖章确认，如果工程支出凭证只是经单方签名确认，我司难以审核确认”“***在开展工程施工过程中发生支出取得的凭证，抬头应该写什么名称，才能满足报账要求，双方没有协商好（开具发票，需提供纳税人识别号）。如果具体发票抬头或收据所写单位名称不确定，我司无法审核确认开支是否属于该项目，除非原告与被告对凭证签名确认”“原告工程支出中包含了用其他单位银行账户支付的支出”“原告***用其他单位的银行账户支付支出，应与被告方协商一致，并签订相关的书面认可文件，如果没有原告与被告书面认可文件，我司无法核定相关的工程支出是属于原告***支出的”“由于原告***提供的有关资料中存在以上所列情况，因此，对该委托项目进行审计难以得出合理、正确的审计结果，无法完成贵院的委托”。

本院认为，***以建设工程施工合同纠纷为由向广东省佛山市南海区人民法院提起诉讼，该院在2021年3月5日作出的（2021）粤0605民初2668号民事裁定书中明确本案应为合伙合同纠纷，对此***未提起上诉。案件移送本院后，经庭审释明，***仍坚持主张本案应为建设工程转包合同纠纷，且未变更其诉讼请求。基于此，本案应当依照***主张的法律关系进行审查。***主张其与金东公司之间成立建设工程转包合同关系。首先，案涉《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》明确载明甲方为**，即***明知**系以其个人名义而非金东公司代理人的名义与***签订该协议。金东公司也未曾追认或加入该协议。故该协议的缔约方应为**与***。***主张其协议相对方为金东公司，与事实不符，本院不予采信。其次，从上述协议的约定可知，**与***之间缔结的是合作经营、共担风险、共享利润的合伙合同关系，而非建设工程转包合同关系，故**与***之间不存在建设工程转包合同关系。再次，***提交的证据均无法证明金东公司曾将案涉工程转包给***施工，故***主张其与金东公司之间成立建设工程转包合同关系理据不足，本院不予采信。因此，***与金东公司、**之间均不存在建设工程转包合同关系，***基于建设工程转包合同关系主张金东公司、**向其支付转包工程款的诉讼请求不成立，本院不予支持。

即使***在本案的诉讼请求是基于《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》的约定主张金东公司、**向其结算合伙款项，其诉请也不成立，理由如下：首先，金东公司并非合伙合同缔约方，***无权要求金东公司与其结算合伙款项。其次，《广东中旅南海西岸旅游产业园五星级酒店边坡支护工程项目合作协议书》并未约定合伙结算的具体期限。根据本案查明事实可知，金东公司与案涉工程发包方南海中旅公司之间的建设工程施工合同纠纷至2020年4月才作出终审判决、进入执行程序，金东公司直至2021年4月20日才收齐案涉工程的工程款本金。且截至本案开庭之日案涉工程还存在未结诉讼，即在金东公司与**的内部承包关系中结算金额尚未确定。据此，金东公司与**陈述其尚未完成案涉工程的结算符合常理。在金东公司与**未完成结算的情况下，**与***二人所形成的合伙体就案涉工程可获得的工程款金额尚未确定，该工程款也尚未支付给**，故***与**之间结算合伙利润、分配合伙财产的条件尚未成就。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费149422.55元，保全费5000元，均由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审　判　长　　廖嘉娴

人民陪审员　　胡秀芳

人民陪审员　　黄晓群

二〇二二年三月二十四日

书　记　员　　黄丽敏

潘子聪