中山市黄圃镇高峰装饰工程部与中山市日月明建筑工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

广东省中山市第二人民法院

民事判决书

（2016）粤2072民初3828号

原告：中山市黄圃镇高峰装饰工程部，住所地广东省中山市黄圃镇鸿发西路32号首层，组织机构代码L3800013-X。

经营者：***，男，1977年9月28日出生，汉族，住广东省中山市，。

委托代理人：***、游志尧，广东昌联律师事务所律师。

被告：中山市日月明建筑工程有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇鸿发东路41号。

法定代表人：***。

被告：***，女，1964年10月11日出生，汉族，住广东省中山市，。

被告：***，男，1986年12月5日出生，汉族，住广东省中山市，。

被告：***，男，1975年6月11日出生，汉族，住广东省中山市，。

被告：***，男，1971年9月24日出生，汉族，住广东省中山市东区，。

被告：***，男，1969年1月12日出生，住广东省中山市南区，。

以上两被告共同委托代理人：***、***，广东邦杰律师事务所律师。

原告中山市黄圃镇高峰装饰工程部诉被告中山市日月明建筑工程有限公司（以下简称日月明公司）、***、***、***、***、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月26日公开开庭进行了审理。原告委托代理人***、游志尧，被告日月敏公司法定代表人***，被告***、***共同委托代理人***到庭参加诉讼。被告***、***、***经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2013年5月24日，被告***以被告日明月公司的名义承接了被告***、***位于中山市××××村的厂房建设工程，2013年11月9日，被告***与原告签订《工程预算表（代合同）》，约定由被告***将其承包的***厂房A工程中的铝合金窗工程分包给原告施工，合同对施工范围、材料、单价、付款方式及违约责任等进行了约定。工程竣工后，被告***于2014年7月6日跟原告进行了工程结算，确认工程总价款为160200.02。截至2015年11月1日，被告共支付77563.46元，尚欠82636.54元。被告***、***仍有未付清的工程款，故依法应在未支付的工程款范围内对本案债务承担连带支付责任。

为此，原告特诉至法院，请求判决：一、被告日月明公司、***、***、***连带向原告支付工程款82636.54元及违约金（从2014年7月6日起按日利率5‰计至清偿之日止）；二、被告***、***在未支付工程款范围对上述款项承担连带支付责任；三、六被告承担本案诉讼费用。

原告提交以下证据：1.广东省建设工程标准施工合同；2.证明；3.工程预算表；4.工程结算单（2014年7月6日）；5.工作联络卡；6.工程结算单（2015年11月1日）。

被告日月明公司辩称：***与***所签订合同，我方没有盖章，工程部也没有盖章。他们两个人是个人行为，不应当涉及我方责任。原告在起诉状声称建设方没有结算完工程款，须我方承担连带责任，我方不认识原告，所以我方认为不合理。实际工程是***与***和***协商好由***承接该工程，***以我公司名义报建，实际工程款由***收取。

被告日月明公司未提交证据。

被告***、***、***在法定期限内未提出答辩意见，没有到庭应诉，也没有提交证据。

被告***、***辩称：1、原告主体不适格，原告提供的证据不能证明原告有资格起诉；2、被告***和***已付清全部工程款，不存在拖欠工程款的事实。

被告***、***提交以下证据：1.土建工程项目施工合同；2.材料结算清单、围墙结算清单；3.协议书；4.委托书；5.银行流水、个人业务凭证、收据、承诺书；6.工程款支付证明；7.行政处罚决定书、非税收入罚款通知书、广东省非税收入（电子）票据；8.发票联、完税证、银行现金存款凭证；9.中山市建设工程竣工验收备案登记证。

经审理查明：被告***、***为中山市××××村***、***厂房A的建设单位。2013年5月24日，被告***、***与被告日月明公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定被告***、***将上述工程土建部分发包给被告日月明公司施工。2013年11月9日，原告与被告***签订《工程预算表（代合同）》，约定被告***将上述工程中铝合金窗部分发包给原告施工，合同总价123188元，付款方式为：原告安装好门外框七天内支付工程预算金额40%、安装好窗扇10天内支付工程预算金额50%、余下10%门窗经初步验收合格一个月内付清，迟延付款的按日利率5‰支付滞留金。2014年7月6日，原告与被告***出具工程结算单，确认工程款为160200.02元，被告***作为被告***代表签名确认。2015年11月1日，原告与被告***出具工程结算单，确认工程款为160200.02元，已付款77563.46元，尚欠工程款82636.54元，被告***签名确认。

另查明：被告日月明公司确认被告***借用日月明公司的资质，被告***是实际承包人，被告***按约定应向被告日月明公司支付1%的管理费，但没有交纳。被告日月明公司与被告***、***均确认双方之间的工程款已经结清。原告另主张其施工部分于2014年5月4日验收合格，但对此未提交证据予以证实。

本院认为：被告日月明公司与被告****存在挂靠关系，被告***以被告日月明公司的名义实际承包中山市××××村***、***厂房A工程，后被告***又将上述工程中铝合金门窗、防火门及幕墙工程分包给原告施工。被告***作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位日月明公司的资质承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明令禁止。被告日月明公司允许被告***借用资质的行为系帮助被告***规避法律，主观上存在过错，故被告日月明公司、***应向原告承担连带清偿责任。被告***、***并非合同相对方，没有证据证实被告***、***与被告***为共同承包关系，原告要求被告***、***承担连带责任，理据不足，本院不予支持。关于被告***、***的责任承担问题，被告日月明公司与被告***、***均确认双方之间的工程款已经结清。故原告主张被告***、***在欠付工程款范围承担清偿责任，理据不足，本院不予支持。

工程结算单上显示由被告***、***签名，确认工程款为160200.02元，被告***已付款77563.46元，尚欠工程款82636.54元，本院予以认定。同时工程预算表（代合同）约定迟延付款的按日利率5‰支付滞留金，如按上述约定计算，则每年违约金达到工程款的1.8倍，显然过高，本院调整为按年利率24%计，双方最早于2014年7月6日结算，结算前依常理工程已经验收合格，故被告***应在一个月内即2014年8月6日前付清工程款，违约金的计算方式为：从2014年8月7日起按年利率24%计至清偿之日止。

被告***、***、***经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为自动放弃质证、抗辩的权利，但不影响本案的判决。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告****本判决生效之日起三日内向原告中山市黄圃镇高峰装饰工程部支付工程款82636.54元及逾期付款违约金（从2014年8月7日起按年利率24%计至清偿之日止）；

二、被告中山市日月明建筑工程有限公司对被告***的上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费用2952元，由被告中山市日月明建筑工程有限公司、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

审判长曾志专

审判员***

代理审判员***

二〇一六年九月十日

书记员***