广东粤铝建筑装饰有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终29577、29578号

上诉人（原审34120号案原告，34122号案被告）：广东粤铝建筑装饰有限公司，住所地广州市越秀区越华路**省煤炭工业总公司大楼**。

法定代表人：杨波，职务：董事长。

委托诉讼代理人：何瑞怡，广东正大联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓永通，广东正大联合律师事务所律师。

被上诉人（原审34120号案被告，34122号案原告）：***，男，汉族，住xxxxx。

委托诉讼代理人：田芳，系***的妻子。

上诉人广东粤铝建筑装饰有限公司（以下简称粤铝公司）因与被上诉人***劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初34120、34122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案受理后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条规定，本案依法由审判员独任审理，于2022年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人粤铝公司的委托诉讼代理人何瑞怡、邓永通，被上诉人***的委托诉讼代理人田芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

粤铝公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判为：粤铝公司无需向***支付2019年3月至2021年2月期间的工资差额227768.77元（未扣除代扣代缴部分）；2.请求撤销一审判决第二项，依法改判为：粤铝公司无需向***支付解除劳动关系的经济补偿金196741.4元；3.请求法院判令***承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院忽略双方早已不存在从属关系、劳动关系的事实，未对本案进行实质性审查，草率认定双方在2021年2月22日前存在劳动关系系认定事实不清，导致判决出现严重错误。1.***原为粤铝公司员工，双方于2015年9月协商终止了劳动合同关系，粤铝公司一次性付清工资后，***自2015年10月开始便未再上班（该事实***在庭审中已予以确认）。在双方协商终止劳动合同关系时，***口头提出挂靠粤铝公司继续购买社保的请求，并承诺由其自行承担相关费用。故此，粤铝公司自2015年10月开始就按照正常流程为***代缴社保费用至2020年12月，同时，为了完善挂靠购买社保的相关流程及满足税务监管需要，粤铝公司不得不每月按照最低工资标准以“津贴”的名义垫付费用给***。2.劳动合同法第三条规定建立劳动关系必须遵循自愿原则。***在2015年10月与粤铝公司终止劳动关系后，从未再为粤铝公司提供劳动，其与粤铝公司之间不存在管理与被管理的隶属关系。自2015年10月始，双方均没有建立劳动关系的意思表示，仅凭粤铝公司分支机构自2015年10月开始就按照正常流程为***代缴社保费用至2020年12月而直接认定双方存在合法劳动关系，与客观事实不符，也缺乏相应的证据。故此，一审法院认定在2021年2月22日前原双方仍存在劳动关系是不符合实事求是原则，缺乏事实依据的，同时也是违背了劳动合同法规定的自愿原则。二、一审法院在认定事实不清的基础上，判决粤铝公司向***支付2019年3月至2021年2月期间的工资差额完全没有事实依据和法律依据，且一审法院是直接摘抄仲裁裁决书中对于工资标准的认定理由，完全系缺乏法院裁判独立性和缺乏法律、事实逻辑性的。1.粤铝公司与***在2015年9月已终止了劳动合同关系，而***在仲裁庭审以及一审过程中也确认其在2015年10月开始便未向粤铝公司提供劳动，故粤铝公司并无向其支付工资的义务。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定，一审法院一方面认定“从2015年10月起广东粤铝建筑装饰有限公司向***发放的工资数额明显减少，但***没有对此提出异议。该情况可视为***与广东粤铝建筑装饰有限公司以实际行为对工资数额进行了变更”，另一方面却又以广州市在岗职工月平均工资标准对***2019年3月至2021年2月22日的应得工资进行认定，前后明显自相矛盾，缺乏逻辑性以及事实和法律依据。事实上，粤铝公司在一审中提交了2015年9月至2019年4月期间经***签名确认的《工资发放表》，证明多年来***的工资标准绝非***所主张15000元，也不是广州市在岗职工月平均工资标准，而是其前面确认的一千多元的数额。2019年4月之后，由于粤铝公司出现严重的经营困境，故无法及时制作相关工资报表等文件资料，但一审法院直接认定双方均不能举证证明***2019年3月至2021年2月的具体工资标准，进而以广州市在岗职工月平均工资标准计算粤铝公司应当向***支付所谓的工资差额存在严重的事实错误，没有任何事实和法律依据。三、粤铝公司与***之间的劳动关系是协商终止的，且终止时间是在2015年9月，一审法院未进行实质性审查而认定双方劳动关系于2021年2月22日解除并判决粤铝公司向***支付经济补偿金没有事实和法律依据。1.粤铝公司与***在2015年9月已协商终止劳动合同关系，粤铝公司不存在未足额向其支付工资的情况，不符合劳动合同法中需支付经济补偿金的情形。2.一审法院认定双方的劳动关系于2021年2月22日解除，并以广州市在岗职工月平均工资标准计算***离职前的月平均工资并计算出相应的经济补偿金，同样是前后查明事实及认定结果自相矛盾，该判决理由存在明显的法律适用错误及事实认定错误。根据粤铝公司提交的相关工资表显示，2015年9月至2019年4月，***的工资标准均为一千多元，故在***未提供劳动的情况下，即便被认定双方仍存在劳动关系，也绝不能以广州市在岗职工月平均工资标准计算***离职前的月平均工资并计算出相应的经济补偿金。一审法院对上述事实查明不清，适用法律不当，导致判决错误，故请求法院在查明事实的基础上依法予以改判，以维护粤铝公司的合法权益、维护社会公平正义。

***辩称，不同意粤铝公司的上诉请求，同意一审判决。

粤铝公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令我方无需向***支付2019年3月至2021年2月期间的工资差额227768.77元（未扣除代扣代缴部分）；2.请求法院判令我方无需向***支付解除劳动关系的经济补偿金196741.4元；3.请求法院判令本案案件受理费由***承担。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令粤铝公司向***支付未订立无固定期限劳动合同的工资人民币165000元；2.请求判令粤铝公司向***支付2015年5月2021年2月应支付而未支付的工资差额人民币934660.56元；3.请求判令粤铝公司向***支付解除劳动合同的经济补偿金人民币285000元；4.请求判令粤铝公司向***支付赔偿金人民币570000元。5.诉讼费由粤铝公司承担。

一审法院认定事实：粤铝公司佛山南海分公司在2002年1月至2020年12月期间为***缴纳社保。根据***的银行交易明细显示，粤铝公司佛山南海分公司在2014年2月至2015年4月，每月向***支付15000元；在2015年5月至7月，每月向其支付7500元；在2015年8月向***支付7379.5元；在2015年9月向***支付14879.5元；在2015年10月至2019年4月，每月向***支付1300-1500余元不等，个别月份未发，上述支付的款项摘要内容均为“津贴”，2019年5月起无任何支付记录。2021年2月18日***向粤铝公司寄送《解除劳动合同通知函》，以粤铝公司不提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬为由，依据《劳动合同法》第三十八条书面提出解除与粤铝公司的劳动关系，经查，该邮件于2021年2月22日签收。

***于2021年2月24日提起仲裁申诉。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会作出穗越劳人仲案【2021】435号仲裁裁决。双方当事人因不服该裁决分别提起诉讼。

本案庭审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据出示和质证并在卷佐证。

一审法院认为，一、根据***的主张以及其社保的缴纳情况，一审法院确认***于2002年9月起与粤铝公司建立劳动关系。

二、***于2012年在粤铝公司工作满十年时即可要求与该单位签订无固定期限的劳动合同，但***至2021年2月才主张未订立无固定期限劳动合同的工资，已过仲裁时效，故一审法院对***的请求不予以支持。

三、粤铝公司主张2015年9月与***协商一致解除劳动合同，但粤铝公司没有提交办理相关解除手续的证据，且粤铝公司南海分公司继续为***缴纳社保。至于粤铝公司主张与***协商挂靠、缴纳社保等，现***对此不予认可，而粤铝公司也没有证据证明其主张，因此一审法院对粤铝公司的上述主张均不予确认。

四、从2015年10月起粤铝公司向***发放的工资数额明显减少，但***没有对此提出异议。该情况可视为***与粤铝公司以实际行为对工资数额进行了变更。对***主张本案权利前的两年即2019年3月至2021年2月期间的工资支付台账，粤铝公司负有举证义务，此期间粤铝公司仅支付4293.99元津贴给***，在粤铝公司未能举证证明该工资数额合法合理的情况下，***要求粤铝公司补发该期间的工资差额，一审法院予以支持。在双方均未举证证明***的具体工资标准的情况下，广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会以本市在岗职工月平均工资为标准是可行的。由此计得粤铝公司应向***支付2019年3月至2021年2月22日期间工资差额227768.77元（未扣除代扣代缴部分）。

五、鉴于粤铝公司存在少发工资给***的事实，故***依据我国《劳动合同法》第三十八条是可以解除双方劳动关系，并要求粤铝公司支付经济补偿金的。但***要求粤铝公司支付赔偿金不符合法律规定，故一审法院不予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条、《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令[1990]第1号）等规定，判决如下：一、判决生效之日起十日内，广东粤铝建筑装饰有限公司一次性支付***2019年3月至2021年2月期间的工资差额227768.77元（未扣除代扣代缴部分）。二、判决生效之日起十日内，广东粤铝建筑装饰有限公司一次性支付***解除劳动关系的经济补偿196741.4元。三、驳回广东粤铝建筑装饰有限公司、***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元由广东粤铝建筑装饰有限公司、***各负担10元（均已预付）。

对于一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院另查明，二审期间，粤铝公司提交了：证据1.借款申请、证据2.粤铝公司《2019年5月-12月份职工工资发放明细表》，拟证明由于粤铝公司公司账户因相关诉讼纠纷被法院冻结，不能正常运营，自2019年5月起没有制作相关工资表和发放工资，直至2020年1月，粤铝公司才向广州建筑装饰集团有限公司借款以支付2019年5月-12月份职工工资，并制作了粤铝公司《2019年5月-12月份职工工资发放明细表》，而该工资明细表上并无***，证明***并非粤铝公司职工，粤铝公司与***之间并不存在劳动关系。***质证称：对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认，不属于二审新证据，上述证据的形成时间是在***提起劳动仲裁之前；另外，所谓的粤铝公司账户被法院冻结，和2019年5月起没有制作相关工资表格，根本没有必然的联系，这不是一个不能提供工资明细的理由；再次，职工工资发放明细表是粤铝公司自行制作的，没有把***列进去，也不能证明没有劳动关系；上述证据无法实现粤铝公司的证明目的。

本院认为，粤铝公司虽上诉称其与***已于2015年9月协商终止了双方劳动合同，其不应向2019年3月至2021年2月期间的工资差额及解除劳动关系的经济补偿金，但依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，结合双方陈述及提交的证据可知，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，粤铝公司并未提交充分有效的证据证实双方已于2015年9月协商终止了劳动关系，亦无充足证据证实其有与***协商挂靠、缴纳社保等事实，本院对其上述主张亦不予采信，鉴于双方均未举证证明***的具体工资标准以及确实存在粤铝公司少发工资的事实，一审法院结合***工资发放情况、履职年限等事实，以本市在岗职工月平均工资为标准计得***案涉期间的工资差额为227768.77元（未扣除代扣代缴部分）、解除劳动关系的经济补偿为196741.4元并无不当，本院予以维持，对于粤铝公司的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

两案二审受理费共20元，由广东粤铝建筑装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　刘庆国

二〇二二年二月二十四日

书记员　　郑燕玲

廖子倩