广东粤铝建筑装饰有限公司、某某公司决议撤销纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终23425号

上诉人（原审被告）：广东粤铝建筑装饰有限公司，住所地广东省广州市越秀区越华路**省煤炭工业总公司大楼**。

法定代表人：杨波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄蓉，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈宜菘，广东广信君达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1963年4月18日出生，住广东省广州市越秀区。

委托诉讼代理人：陆丽梅，广东连越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李维佳，广东连越律师事务所律师。

上诉人广东粤铝建筑装饰有限公司（以下简称粤铝公司）、因与被上诉人**公司决议撤销纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初6104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人粤铝公司委托诉讼代理人黄蓉、陈宜菘，被上诉人**及其委托诉讼代理人陆丽梅、李维佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

粤铝公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回**的全部诉讼请求；3.本案一、二审受理费由**承担。事实与理由：（一）一审法院遗漏重要事实，适用法律错误，杨波经董事会表决被聘任为粤铝公司总经理合法有据。首先，杨波作为总经理的候选人是经过**与广州市建筑集团有限公司（以下简称广建公司，粤铝公司持股51％的股东）酝酿的结果，根据粤铝公司提交的证据2“广建公司代表张元斌与**的聊天记录”显示，关于总经理候选人为杨波的事宜，广建公司与**至少自2020年8月10日就形成一致意见，直至会议召开，**并未提出任何其他关于总经理候选人的新建议。因此，对于杨波作为董事会聘任总经理的候选人是由粤铝公司持股100％股权的股东共同酝酿和同意的。其次，董事会召开当日，董事会全部5名董事均出席表决，最终以同意票3票，弃权票2票，以超过全体董事过半数表决通过聘任杨波为粤铝公司总经理的议案，本次董事会会议召集、召开和表决方式均符合法律和章程规定，**对此也并无异议。最后，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，一审法院仅根据**主张的章程版本（2012年11月22日版）显示“公司总经理由董事会根据**推荐的人选予以聘任或者解聘”，以杨波作为候选人的最初推荐人并非**，即认定该决议内容违反章程而予以撤销，实属遗漏重要事实，适用法律错误。一审法院刻板理解“根据**推荐的人选”的描述，即候选人一定最初需要为**推荐，即使各方协商一致和酝酿无异议的候选人也属于不符合“根据**推荐的人选”的描述，甚至据此认定该决议内容违反章程。实际上，本案中的决议内容为“杨波经董事会决议聘任为粤铝公司的总经理”，而涉案的两份公司章程均规定“聘任或解聘公司经理为董事会的职权”，即无论粤铝公司适用哪份章程，杨波经董事会的决议聘任为总经理的议案不存在违反公司章程。另外，一审法院认为**在投票表决时没有投“同意票”，董事会通过该项决议就是违反章程规定是理解有误，如果聘请总经理的议案，一定需要**投“同意”票，那么实际**主张其拥有的就不是“推荐的权利”，而是“一票否决权”，这与**主张的章程（2012年11月22日）描述也是相违背的。一审法院该认定实际是混淆的了“推荐”和“表决”的权利。（二）一审法院认定粤铝公司适用的是**主张的2012年11月22日公司章程，属于事实认定错误，实际粤铝公司适用的公司章程为在工商部门登记的章程。一审法院认定粤铝公司实际适用的章程版本为**主张的章程（2012年11月22日），有且仅有一个理由，即2012年12月6日一份股东会决议：“同意原于2011年4月26日制定的公司章程以及之后不时修改的章程修正案作废，同时启用2012年11月22日制定的新章程”。首先，该决议以及章程（2012年11月22日）在粤铝公司并未有任何记载存档，而**却可以提供原件，可以看出粤铝公司实际运营适用的不是该份章程（2012年11月22日）。其次，即使该股东会决议是真实的，其作废的是2011年4月26日制定的公司章程以及章程修正案，并非2012年11月20日（工商登记版本）签署的章程。最后，粤铝公司于2012年12月18日在工商部门登记的章程（2012年11月20日）中明确载明“该章程自工商部门核准公司变更登记之日起生效”，即工商登记的章程（2012年11月20日）实际于2012年12月25日（核准日）才生效，在**主张的2012年11月22日章程出现后一个月，双方仍然选择2012年11月20日（工商登记版本）签署的章程作为公司的章程，并办理登记，成就章程的生效条件。此外，该工商变更登记申请书中也清楚载明“**”的签名。

**辩称，（一）一审判决认定事实清楚，采纳证据确实、充分、有效，适用法律正确，**对其全部判决结果予以支持。一审过程中，本案各当事方针对本案事实，均进行了充分的举证。经法庭质证，相关证据的真实、合法、有效性已得到一审法院的依法认定。粤铝公司的上诉，既未提供新的证据，亦未提出新的事实。粤铝公司反驳一审判决而提出的事实的陈述及法律适用方面的辩解，依法均不成立。为此，请二审法院依法维持原判决，驳回粤铝公司的上诉。（二）对于上诉状第一条所述，**认为：一审法院认定粤铝公司董事会聘请杨波任总经理的决议违反公司章程的规定，不存在遗漏事实，且适用法律正确。首先，粤铝公司主张聘任杨波为总经理是两股东酝酿的结果，没有事实根据。**在2020年9月4日召开董事会前提交了《关于按照股东双方的约定推荐广东粤铝建筑装饰有限公司总经理的函》，明确推荐张元斌担任总经理职务。**从未表示同意推荐杨波作为总经理候选人。其次，粤铝公司认为2020年9月4日的董事会会议以过半数同意表决通过了杨波任总经理的议案，符合法律和公司章程的规定。但粤铝公司董事会对非**推荐的总经理人选进行表决已经违反了公司章程的推荐程序，该决议无论是否经过半数以上全体董事通过，均不属于有效决议，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，应予撤销。最后，粤铝公司认为一审法院依据2012年11月22日的公司章程规定“公司总经理由董事会根据**推荐的人选予以聘任或解聘”，认定总经理候选人一定要由**推荐，属于刻板理解；并指出杨波属于各方协商一致和酝酿无异议的候选人，应当符合“**推荐的人选”无理。实际上，一审法院未遗漏任何重要事实，总经理候选人一定要由**推荐，是对公司章程表述的正确理解。**从未推荐杨波担任总经理，作为董事表决时也没有作出同意的意思表示，董事会通过“聘请杨波同志任粤铝公司总经理职务”的决议内容违反公司章程的规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在任何遗漏。（三）对于上诉状第二条所述，**认为：一审法院认定粤铝公司应当适用2012年11月22日制定的公司章程，依据该章程聘任总经理，认定事实清楚，适用法律正确。一审庭审时，粤铝公司已经质疑2012年11月22日的公司章程及2012年12月6日股东会决议的真实性，**提供了原件核对，粤铝公司仍不予确认，且未提供相应的证据予以否定。随后审判员向粤铝公司释明可以庭后申请鉴定，但最终粤铝公司并未申请鉴定文件的真实性。粤铝公司的上诉，亦未对此提供新的证据。此种情况下，粤铝公司否认2012年12月6日股东会决议中所述的“同时启用2012年11月22日制定的新章程”为两股东的真实意思表示，缺乏事实及法律依据。2012年12月6目的股东会决议经双方签署生效，对双方具有法律约束力。一审法院认定应当适用2012年11月22日的章程，符合两股东的真实意思表示，一审法院认定正确。

**向一审法院起诉请求：1.判令撤销粤铝公司2020年第三次董事会会议第一项中关于聘请杨波同志任粤铝公司总经理职务的决议；2.本案诉讼费用由粤铝公司承担。

一审法院查明事实：粤铝公司于1986年3月4日经核准登记成立，企业类型为其他有限责任公司，注册资本为1568万元，登记的股东有**及案外人广建公司，出资额分别为768.32万元和799.68万元。**在粤铝公司的股份比例为49%、广建公司的股份比例为51%。

经查，在粤铝公司工商登记备案的落款日期为2012年11月20日的公司章程中规定：公司认缴注册资本为1568万元；**以货币方式出资768.32万元，出资时间为2009年12月23日；广建公司以货币方式出资799.68万元，出资时间为2009年12月23日；股东依法享有资产收益、参与重大决策和选举管理者等权利；股东会会议由股东按照认缴出资比例行使表决权；股东会会议分为定期会议和临时会议；定期会议每半年召开一次；代表三分之二以上表决权的股东，三分之二以上的董事，或者监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议；召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东。公司设董事会，成员5人，董事人选由全体股东按照公司章程约定各自推荐，并由股东会选举产生。其中：广州市建筑集团有限公司推荐3名（其中1名为董事长推荐人选）、**推荐2名。董事会固定每月召开一次例会，全体董事必须参加。代表三分之二以上表决权的股东、董事长、三分之二以上董事或者监事，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后召集和主持董事会会议，同时应在临时会议召开前7日内书面通知董事会全体成员……董事会决议须经过半数以上的全体董事通过方为有效决议。董事每届任期三年。任期届满，可以连选连任。召开董事会会议应当于会议召开10日以前通知全体董事；董事会会议由董事长召集和主持……董事会决议的表决，实行一人一票；董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过；公司设经理一人，由董事会聘用；本章程于2012年11月20日修订，自广东省工商行政管理局核准公司变更登记之日起生效等。

另查，根据**提供的落款日期为2012年11月22日粤铝公司的公司章程中规定：公司的注册资本为1568万元，股东登记为广建公司、**，其中广建公司出资799.68万元，**出资768.32万元；公司设董事会，董事会成员由5名董事组成，董事人选由全体股东按照公司章程约定各自推荐，其中：广建公司推荐3名（其中1名为董事长推荐人选）、**推荐2名。公司的总经理、副总经理由董事会根据**推荐的人选予以聘任或者解聘；公司的财务总监由董事会根据广建公司的指派人选予以聘任或者解聘，董事会固定每月召开一次例会，全体董事必须参加。代表三分之二以上表决权的股东、董事长、三分之二以上董事或者监事，可以提议召开董事会临时会议。董事长自接到提议后召集和主持董事会会议、同时应在临时会议召开前7日内书面通知董事会全体成员，董事因故不能出席、可以书面委托其他人代为出席、委托书中应载明授权范围。董事未经授权缺席董事会，视为放弃董事会的决议或议案的投票权、董事会决议须经过半数以上的全体董事通过方为有效决议；董事会行使下列职权：（五）按规定程序聘任或解聘公司总经理：根据总经理提名、按规定程序聘任或解聘副总经理等高级管理人员；决定高级管理人员薪酬事项；确定经营班子责、权、利；本章程内未约定事项，将按照中华人民共和国相关法律、法规、规章、政策性文件及于2012年11月16日签订的《股权转让协议书》及其补充文件/协议进行处理等。

2012年12月6日，粤铝公司股东会通过股东会决议：同意原于2011年4月26日制订的公司章程以及之后不时修改的章程修正案作废，同时启用2012年11月22日制订的新章程等。该章程没有在工商登记机关办理备案。

**自认其于2020年5月27收到粤铝公司原法定代表人发送的《粤铝公司股东会董事会议案要点》，其中董事会议案一：选定、更换总经理。要点：由建筑集团选定总经理人选，新董事会任命新总经理。需建筑集团确定总经理人选。次日，**向广建公司作出《关于按照股东双方的约定推荐粤铝公司总经理的函》，拟推荐张元斌为广建公司的总经理并于2020年6月1日将该函送达给广建公司。

2020年8月14日，粤铝公司向董事和董事代表作出《关于召开粤铝公司2020年度第三次董事会的通知》；会议时间2020年9月4日上午11时，会议地点：广州市越秀区广卫路4号建工大厦四楼会议室，会议召集人粤铝公司董事长谭柏律，参会人员：出席会议人员：粤铝公司董事会全体成员；列席会议人员：广州建筑装饰集团有限公司相关领导、监事会全体成员。会议内容：审议：《关于任免总经理职务的议案》……2020年8月20日，粤铝公司向各位董事提名审议杨波为粤铝公司新一任总经理人选。

庭审中，**、粤铝公司确认杨波是广建公司推荐作为粤铝公司总经理人选的。

2020年9月4日上午9:30粤铝公司股东会2020年第一次会议决议一致通过谭柏律、杨波、代志华、**、李建玲为粤铝公司的董事，其中谭柏律为董事长侯选人。

2020年9月4日上午11时，粤铝公司董事会召开2020年第三次会议，会议地点：广州市越秀区广卫路4号建工大厦四楼会议室，参会人员：出席会议人员：粤铝公司董事会全体成员；列席会议人员：广州建筑装饰集团有限公司相关领导、监事会全体成员。会议由谭柏律通知主持，本次应出席会议的董事5人，实际出席董事5人……会议以现场表决的方式，审议通过了以下议案：一、关于任免总经理职务的议案。表决内容：同意李建玲同志不再任职粤铝公司总经理职务；聘请杨波同志任粤铝公司总经理职务。表决结果：同意票数为3票；反对票数为0票；弃权票数为2票。二、……。5名出席会议的董事谭柏律、杨波、代志华、**、李建玲均在该董事会会议决议上签名。另外，上述2张弃权票分别为**和李建玲所投。

2020年9月9日，粤铝公司向各部室、分公司、项目部作出《关于谭柏律等同志职务任免的通知》：经粤铝公司2020年第一次股东会、2020年第二次董事会、2020年第三次董事会决定，其中：杨波同志任粤铝公司总经理。

2020年10月13日，**向粤铝公司51%股东代表、粤铝公司董事会、粤铝公司董事长作出《关于总经理任命程序违反〈粤铝公司章程〉的函》：于2020年9月4日召开的“粤铝公司董事会2020年第三次会议决议，一、关于任免总经理职务的议案”违反粤铝公司双方股东共同确认的《粤铝公司章程》第七章，第十九条“公司总经理、副总经理由董事会根据**推荐的人选予以聘任或者解聘……”的聘任程序。根据依法依规管理企业的原则，现我方股东要求粤铝公司董事会在2020年10月19日前给予撤销任命总经理议案的决议并复函我方股东，否则，我方股东将起诉至法院。特此请粤铝公司51%股东和股东代表督促粤铝公司董事会按时完成撤销事宜。**于2020年10月15日将上述函送达给三方。

粤铝公司没有按**上述要求撤销对杨波总经理的任命，**在期限内提起本案诉讼。

一审法院认为，本案为公司决议撤销纠纷，争议的焦点有如下二点：一、涉案董事会召开时粤铝公司应依据那份公司章程；二、粤铝公司董事会2020年第三次会议决议第一项中的“聘请杨波同志任粤铝公司总经理职务”的决议是否应予撤销。一审法院分别评析如下：

一、涉案董事会召开时粤铝公司应依据那份公司章程。粤铝公司在工商登记机关备案的公司章程虽然系落款时间2012年11月20日那份，但根据**提供的证据显示，粤铝公司在2012年11月22日曾作出一份新的公司章程，且该份落款时间为2012年11月22日新的公司章程，在粤铝公司2012年12月6日召开的股东会，已经全体股东表决一致通过同意启用，同时还通过了粤铝公司此前的公司章程作废的决议。因此，粤铝公司目前有效的公司章程应为落款时间为2012年11月22日的公司章程，粤铝公司董事会在2020年9月4日召开董事会应以2012年11月22日的公司章程为依据。

二、粤铝公司董事会2020年第三次会议决议第一项中的“聘请杨波同志任粤铝公司总经理职务”的决议是否应予撤销。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。根据粤铝公司2012年11月22日的公司章程规定，粤铝公司总经理人选应由**进行推荐，董事会再根据**推荐的人选进行聘任。现粤铝公司董事会系根据另一股东广建公司推荐的人选杨波聘任为粤铝公司的总经理，且**作为董事在表决时并没有作出同意的情况下，董事会通过“聘请杨波同志任粤铝公司总经理职务”的决议内容显然违反了公司章程的规定。据此，**作为粤铝公司的股东，有权申请撤销。因此，一审法院对**的诉讼请求依法予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十八条第一款之规定，判决：撤销粤铝公司董事会2020年第三次会议决议第一项中“聘请杨波同志任粤铝公司总经理职务”的决议。一审案件受理费100元，由粤铝公司负担。

经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。

二审期间，粤铝公司提交了录音光盘和情况说明一份，拟证实在会议期间**并未提出异议，也并未出现争执。经质证，**意见如下：上述证据无法真实反映涉案董事会会议的完整情况，不应作为本案判决依据。该证据不属于新证据，且粤铝公司未制作会议记录，仅提供一份录音作为会议存档，该录音无法起到与会议记录相同的作用，且无法核实原始载体，无法确认是否存在剪辑，故无法确认**对于推荐杨波为总经理不存在异议。**表示其当时想要推荐的人员是张元斌，张元斌也是广建公司下属子公司的人。

二审查明如下事实：**一审提交了三份《广东粤铝公司经营事务管理约定书》，2012年11月14日的记载：甲方为广建公司，乙方为**，第二条经营事务管理约定，2.在授权经营期间，乙方应确保其推荐的总经理、副总经理完成如下事项:……2015年6月3日、2017年1月1日的经营事务管理约定书均记载：第二条经营事务管理约定，1.经全体股东同意，根据《广东粤铝建筑装饰有限公司章程》由**股东推荐李建玲任总经理负责目标公司的生产经营活动，由广州市建筑集团有限公司推荐财务总监负责目标公司财务、经济事项管理和审批，并派驻2至3名管理人员或财务人员。

2020年10月13日，**向粤铝公司51%股东代表、董事会、董事长发送《关于总经理任命程序违反〈广东粤铝建筑装饰有限公司公司章程〉的函》。微信聊天记录显示2020年8月10日张元斌向**发送杨波、代志华、刘若薇、谭柏律个人简历，并告知“黄总，粤铝管理层人选及简历。谭柏律、戴志华、杨波为董事人员，刘若微为监事人选。（其中谭柏律为董事长人选、杨波为总经理人选、代志华为副总及财务经理人选、刘若微为办公室主任人选）”“另你方的人选也参照格式发一份我，谢谢！”**回复“收到”“张书记：我方董事人选：**、李建玲；监事人选李建平；职工监事人选李家健。以上各人简历由小廖整理好发过去。谢谢！”后张元斌向**发送2020年第一次、第二次董事会会议资料，2020年第一次股东会会议资料，粤铝2020年股东会董事会会议通知。**回复发送了2020年第一次、第二次董事会会议资料和2020年第一次股东会会议资料。**将2020年第二次董事会会议议程分为议案1“审议《关于粤铝公司总经理任期届满重新换届的议案》”及议案2“审议《关于新一任粤铝公司总经理人选的议案》”，该议案显示提议由杨波为粤铝公司新一任总经理人选，任期三年。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：粤铝公司2020年第三次董事会会议第一项中关于聘请杨波同志任粤铝公司总经理职务的决议是否应予撤销。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

首先，粤铝公司的公司章程应当以2012年11月22日的为准。虽然粤铝公司不认可该份章程，但是该章程的落款时间为2012年11月22日，晚于工商登记备案的2011年4月26日的公司章程。且在粤铝公司2012年12月6日召开的股东会中，全体股东已表决一致通过原于2011年4月26日制订的公司章程以及之后不时修改的章程修正案作废。

其次，**提交的多份经营事务管理约定书中也明确约定，总经理是由**推荐产生，粤铝公司对此不予认可，但其对于之前总经理的任命是由董事会推荐产生并无证据证实，故根据2012年11月22日的公司章程以及此前的经营事务管理约定书，可以确认**对于粤铝公司总经理确有推荐权。

再次，虽然公司章程规定**对公司总经理有推荐权，但张元斌也并未成为会议上推荐的人选，且在张元斌与**的微信聊天记录中，**也并未提出将张元斌作为总经理候选人的议案。

最后，在董事会表决时，**所投的是弃权票，其完全可以投反对票表明自己的意见或者在决议上明确表示不同意由杨波担任总经理。因此**称其是基于对于第一项议案无异议，只是反对第二项任命杨波为总经理人选的议案，所以无法投反对票理据不足，本院不予支持。故**实际上已放弃了推荐权，以默认的方式认可了推荐杨波作为总经理的议案。粤铝公司根据公司章程所提交的议案及董事会的表决意见作出的任命杨波为总经理的决议并无不当。

综上所述，粤铝公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初6104号民事判决；

二、驳回被上诉人**的诉讼请求。

一、二审案件受理费各100元，均由被上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　曹　玲

审判员　杨　凡

审判员　崔利平

二〇二二年二月二十五日

书记员　黄怡斐

冯丽梅