某某、广州鹏烨贸易有限公司等债权人代位权纠纷民事一审民事判决书

广东自由贸易区南沙片区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤0191民初9821号 原告：***，男，1964年1月22日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区, 委托诉讼代理人：***,广东大篆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***,广东大篆律师事务所律师。 被告：广州鹏烨贸易有限公司，住所地广东省广州市南沙区***路106号1301房自编1301-B2177号，统一社会信用代码91440101MA59H32J3C。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖淑娴，上海锦天城（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（广州）律师事务所律师。 被告：广州城建开发南沙房地产有限公司，住所地广东省广州市广隆管理区，统一社会信用代码914401017268110139。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京大成（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（广州）律师事务所律师。 第三人：广东粤铝建筑装饰有限公司，住所地广东省广州市越秀区越华路116号省煤炭工业总公司大楼三楼，统一社会信用代码91440000190383136K。 法定代表人：**能，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，广东正大联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东正大联合律师事务所律师。 原告***与被告广州鹏烨贸易有限公司（以下简称鹏烨公司）、广州城建开发南沙房地产有限公司（以下简称城建公司），第三人广东粤铝建筑装饰有限公司（以下简称粤铝公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2021年4月16日立案。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。***的委托诉讼代理人***、***，鹏烨公司的委托诉讼代理人***，城建公司的委托诉讼代理人**，粤铝公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、鹏烨公司代粤铝公司向***清偿履约保证金327785.69元及利息（利息以327785.69元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止，暂计算至2021年3月26日为21229.59元）；2、鹏烨公司代粤铝公司向***清偿货款1704085.09元；3、城建公司对鹏烨公司上述两项债务承担连带责任；4、本案诉讼***烨公司、城建公司承担。事实与理由：城建公司是南沙滨海花园九期二区铝合金门窗供货及安装工程的业主，城建公司通过招标方式确认了粤铝公司作为该项目的分包单位。城建公司要求中标人就该项目分别签订相应的施工合同和供货合同，其中，城建公司委***公司与粤铝公司签订了《南沙滨海花园九期二区铝合金门窗供货合同》。粤铝公司中选后，粤铝公司将该项目整体转包给***，***是该项目的实际施工人，负责该项目的安装和供货。该项目已于2019年6月19日竣工验收合格。因粤铝公司欠付***工程款，***已向广州市南沙区人民法院提起诉讼，广州市南沙区人民法院作出（2020）粤0115民初2455号民事判决，确定了粤铝公司欠付***工程款5488790.79元、履约保证金327785.69元以及相应的利息。该判决已生效，但粤铝公司至今未履行该判决确定的义务。城建公司已于2021年1月15日对涉案项目进行结算，涉案供货合同结算，涉案供货合同结算金额为6555713.78元。根据《供货合同》第5.2.6条、第5.8.2条约定，鹏烨公司应于完成结算时支付至结算价的97%，即于2021年1月15日应支付6359042.37元（6555713.78×97%=6359042.37）。***公司仅支付了4792627.27元，鹏烨公司欠付粤铝公司货款1566415.1元、履约保证金327785.69元。因鹏烨公司自2019年2月起拒绝支付相应货款，鹏烨公司是城建公司设立的一人公司，但粤铝公司至今未***公司或城建公司主张债权，粤铝公司怠于行使其到期债权的行为，损害了***的合法权益。 鹏烨公司答辩称：一、粤铝公司未依约***公司提交资料并请款，鹏烨公司的付款条件未成就。鹏烨公司于2018年1月16日与粤铝公司签订《南沙滨海花园九期二区铝合金门窗供货合同》，向粤铝公司采购涉案项目的铝合金门窗和幕墙等物料。粤铝公司为该合同的相对人，享有合同项下的权利并承担合同项下的义务。供货合同第5.8条约定结算流程：卖方在铝门窗和幕墙工程竣工验收后30天内提交完整的结算资料—由造价咨询单位的造价工程师进行审核—买方在收到造价咨询单位提交的符合要求的结算资料后完成审核。鹏烨公司至今未收到粤铝公司提交的结算资料，故未能对物料供应合同项下的货值进行统计结算。案涉债权并不清楚明确，故***行使代位权的前提不存在。二、（2020）粤0115民初2455号民事判决有误，***主张代位权的依据不充分。1、鹏烨公司与粤铝公司之间是买卖合同关系，与装饰装修工程属于不同的法律关系，2455号判决不应在同一个案件中处理。2、粤铝公司尚未与鹏烨公司结算货款，法院在未结算的情况下仅凭***提交的资料径直认定了粤铝公司与鹏烨公司的货款总值，事实认定有误。3、该判决附件第12页第1***烨公司支付给粤铝公司的190339元是鹤山星汇名庭项目的款项，与本案供货合同无关，原判决认定事实有误。***在该案中原本将鹏烨公司作为被告，但又撤回对鹏烨公司的起诉，是故意回避鹏烨公司从而取得对其有利的判决，但该判决认定事实有误，所以***主张代位权的依据不充分。三、粤铝公司在其他项目中对鹏烨公司负有债务，与本案鹏烨公司应负粤铝公司的债务应予抵销。粤铝公司在江门鹤山星汇名庭项目中收取了鹏烨公司5929093.99元，但供货总值仅3078641元，粤铝公司应返还2850452.99元并支付利息，另因其违约应返还5738754.99元定金。综上，***的起诉，事实和法律依据不足，请求法院予以驳回。 城建公司辩称：一、鹏烨公司与城建公司之间是独立的法人主体，要求城建公司承担连带清偿责任于法无据。根据公司法第二十条规定，***在未能提供证据证明城建公司存在滥用公司独立法人地位和股东有限责任的情况下，仅依据鹏烨公司、城建公司之间的股权关系，即要求城建公司对鹏烨公司的债务承担连带清偿责任，不符合客观事实，依法无据。二、粤铝公司提供的结算材料不符合合同约定，案涉项目尚未完成结算。三、***曾经以鹏烨公司、城建公司和粤铝公司作为被告向南沙法院提起诉讼，现***又以同样的当事人再次提起诉讼，增加了当事人诉累。鹏烨公司与***以及粤铝公司之间的纠纷，本应可以在（2020）粤0115民初2455号案中一并处理，但***在该案中撤回了对鹏烨公司、城建公司的起诉，剥夺了鹏烨公司在该案中提出抗辩的权利，而***现又以该判决认定的事实提起本案的诉讼，对鹏烨公司、城建公司均不公平。 粤铝公司述称：一、本案法律关系复杂，主要事实尚需庭审查明。***据以主张代位权的判决存在查明事实不清、程序不当等情况，本案不应以快审程序进行审理。二、***以粤铝公司对外享有债权为由主张行使代位权，但粤铝公司与相对人鹏烨公司之间的债权债务关系尚未结清，双方存在互负债权债务的情况，故***主张行使代位权没有事实与法律依据。1、（2020）粤0115民初2455号民事判决，存在查明事实不清、适用法律不当的情况。2、未有任何证据证明粤铝公司存在怠于行使债权或者与该债权有关的从权利，从而影响债权人到期债权实现的情形，***主张行使代位权缺乏证据支持。3、鹏烨公司已经向鹤山市人民法院起诉，要求粤铝公司返还工程款及定金，可见粤铝公司与鹏烨公司之间的债权债务尚未结算，粤铝公司是否对鹏烨公司存在到期债权目前尚未确定。故此，在***对粤铝公司是否存在到期债权未确定以及粤铝公司与鹏烨公司之间互负债权债务的情况下，***主张代位权没有事实与法律依据，法院应予驳回。此外，***与粤铝公司是挂靠的关系，不是转包。粤铝公司与鹏烨公司尚未结算，没有确定的债权债务，甚至与鹏烨公司在鹤山法院还存在诉讼，因此粤铝公司与鹏烨公司之间的债权债务关系不但不明确而且还需要通过相关的诉讼予以确定，因此***主张代位权缺乏法定的前提条件。 经审理查明：2020年6月5日，广州市南沙区人民法院作出（2020）粤0115民初2455号民事判决书，判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，广东粤铝建筑装饰有限公司向***支付工程款5488790.79元，并从2020年3月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至粤铝公司实际付清上述款项之日止；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，粤铝公司向***返还款项327785.69元，并从2020年3月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至粤铝公司实际付清上述款项之日止；三、驳回***的其他诉讼请求。该判决已于2020年6月29日发生法律效力。因粤铝公司未履行上述判决所确定的义务内容，***向广州市南沙区人民法院申请执行。广州市南沙区人民法院于2021年1月20日作出（2020）粤0115执4111、4112号执行裁定书，以经穷尽执行措施未发现粤铝公司有其他可供执行财产为由，裁定终结本次执行程序。 另查明，鹏烨公司成立于2016年12月16日，系一人有限责任公司，股东为城建公司。 城建公司系南沙滨海花园九期二区的建设单位。2017年11月，城建公司委托罗富国（广州）咨询有限公司（以下称罗富国公司）发布《南沙滨海花园九期二区铝合金门窗供货及安装工程竞价文件》（以下简称《供货及安装工程竞价文件》）。其中竞价邀请函中规定“铝合金门窗的供货合同：铝门窗单位与由竞价人委托的‘广州鹏烨贸易有限公司’签订供货合同”。 2017年12月18日，城建公司向粤铝公司发出《南沙滨海花园九期二区铝合金门窗供货及安装工程中选通知》（以下简称《供货及安装工程中选通知》），内容：“贵司参加我司组织的滨海花园九期二区铝合金门窗供货及安装工程询价，经评定，贵司为中标单位。承包内容为询价文件所规定的发包内容，中选金额为8735481.53元，其中供货6555722.68元、安装2179758.85元。请贵司接到本中选通知书后立即组织施工，有关合同事宜待后洽商签订”。2017年12月20日，城建公司向粤铝公司发出《关于加快滨海花园九期二区铝合金门窗工程材料进场及安装进度的通知》，要求粤铝公司督促实际供货人***及其团队加快铝合金门窗等材料进场并按工程例会会议要求尽快进场安装，确保工期。 2018年1月16日，广州鹏烨贸易有限公司作为买方、粤铝公司作为卖方签订《南沙滨海花园九期二区铝合金门窗供货合同》（以下简称《供货合同》）。合同第4条“合同价款及结算”，约定本合同价款（含税金）总价为6555713.78元，并对价款调整的条件及方式进行了约定。合同第5条“合同价款的支付”，其中第5.2.6条约定完成结算初审审定后支付至结算价的92%，完成结算甲方支付结算款时乙方须提供含质量保修金的发票，留结算价的3%作为质量保修金。第5.8条“结算”，其中第5.8.1条约定结算办法，以本工程合同包干总价及发包人确认的施工图、签证、设计变更、调价差、奖罚进行结算。第5.8.2条约定，卖方在铝门窗和幕墙工程验收后30天内提交结算资料，由造价咨询单位的造价工程师在收到符合要求的结算资料后60天内审核完成，买方在收到造价咨询单位提交的符合要求的结算资料后60天内完成审核。第5.8.3条约定，卖方提交的资料包括结算申请表（由造价咨询单位提供表格进行填报）、买卖项目实际货物清单（结算书）（结算书需由施工图总价包干部分、设计变更部分、签证部分、调差部分、奖罚部分（无涉及则不需要）五部分组成）、工程量计算书（即计算底稿）、买卖合同、铝门窗施工图（用于结算的施工图必须有承包人项目经理、监理单位和发包人的审核人签字和**确认（所有结算图纸需有南沙公司发图章，图纸目录需总监及业主项目经理签字，其他图需监理工程师和业主工程师签字））、签证变更资料、竣工资料、铝门窗安装单位及监理单位签认的到货证明、铝门窗分部工程竣工验收报告、图纸会审、开工报告、合同复印件、所有结算资料电子光盘、结算资料交接单、结算承诺书、对数承诺书。第5.8.4条约定，记录、设计变更单、工程洽商记录、监理工程师通知或发包人施工指令、会议纪要、现场签证单、变更或新增工程计价单、材料设备单价呈批审核单、综合单价呈批审核单、发包人供应材料收货验收签收单、资料签收表、按送审结算资料的内容列表，以便资料的移交和管理及其它与本结算有关的证明材料。第5.9条约定合同价款（含结算款）的支付流程。其中第5.9.1条约定，卖方应在每月15日向监理工程师提交由卖方代表签署的上月15日至本月14日已完工程款额报告和支付申请一式四份，详细说明此支付期间自己认为有权获得的款额。监理工程师于收到已完工程款额报告和支付申请后3天内签署支付意见，并提交给造价工程师。第5.9.2条约定，造价工程师应在收到完整的进度款支付申请资料后的5天内进行审核并签发工程款支付审核表。第5.9.3条约定，买方收到造价工程师签发的工程款支付审核表后20天内完成审核，并将审定结果通知卖方，卖方接到付款通知之日起7天内应向买方提交等额的符合中国税法的有效的增值税专用发票，买方收到卖方提供相应的增值税专用发票并认证合格之日起30天内支付相应款项。若买方延迟支付时间不超过42天，不视为买方违约。若因卖方提交的发票不满足要求，所造成支付时间延误，买方不承担相应的责任。合同第8条“保修期和保修金”，其中第8.1条约定，合同标的内所有材料的保修期以铝门窗项目竣工验收（五方验收）合格之日起计，保修期为五年。第8.2条约定，合同标的内所有材料保修金为货物结算价的3%，在竣工后五年内分三次支付：保修时间的一年内未发现重大质量问题，满一年后支付保修金的40%给承包人；保修时间满二年后，支付保修金的30%给承包人；保修时间满五年后，支付工程余下的保修金给承包人。第8.3条约定保修金支付流程。合同第10条“履约担保”约定履约保函金额327785.69元，履约保函有效期应至铝门窗项目竣工验收合格之日起60天。合同第11条“违约责任”，其中第11.4条约定，买方逾期付款每逾期一天应支付当期应付未付货款0.05%的逾期违约金。 2018年3月15日，粤铝公司***公司转账支付327785.69**约保证金，鹏烨公司出具《收款收据》。诉讼中，***主张，虽然《供货合同》约定粤铝公司应提供履约保函，但由于粤铝公司无法获得银行出具的保函，该约定已变更为由粤铝公司提供履约保证金，鹏烨公司应参照该约定于竣工验收之日2019年6月19日起60天即2019年8月19日将履约保证金退换粤铝公司。 2018年4月至2019年1月期间，鹏烨公司就《供货合同》向粤铝公司付款合计4792627.27元。 诉讼中，***主张其就案涉供货工程共向城建公司递交了11次进度款（第1次为定金）支付申请，前9次在城建公司收到申请并审核后已经由鹏烨公司付款，最后2次尚未支付，之所以鹏烨公司的付款要经过城建公司审核，是因为鹏烨公司是城建公司的子公司，鹏烨公司受城建公司的支配，***公司与粤铝公司签订合同、履行合同再到支付进度款等都是受城建公司支配，如果没有城建公司的批准，鹏烨公司不会付款，9次进度款的支付跨越时间长达两年，一直都是这种模式。 ***提交的11次进度款支付申请文件中，多处在粤铝公司应签章处加盖“广东粤铝建筑装饰有限公司南沙滨海花园九期二区铝合金门窗供货及安装工程（不涉及经济及人事协定）项目部资料往来专用章”字样印章（以下简称粤铝公司项目部资料往来专用章）、多处在罗富国公司应签章处加盖“罗富国（广州）咨询有限公司工程测量师专用章”字样印章（以下简称罗富国公司工程测量师专用章）。***主张，粤铝公司项目部资料往来专用章系粤铝公司刻制后交由其使用。 诉讼中，鹏烨公司确认其已就***的11次进度款支付申请支付了前9次的申请款项，而剩余2次未付是因为粤铝公司提交的资料不齐全并且没有按照合同的约定提供足额的发票，根据《供货合同》第5.9.3条约定，其付款需要以粤铝公司开具发票为付款条件。鹏烨公司另主张，虽然其前9次的付款与城建公司审核的金额一致，并不代表其付款就以城建公司的审核金额为准，其在收到所有的请款和材料之后还会逐一核对再确定应该支付的货款，之所以金额要经过城建公司审核是因为城建公司是案涉工程的业主。 城建公司主张，在这个项目中不仅仅其要进行相应的结算确认，同时还包括***、鹏烨公司、粤铝公司、罗富国公司、监理公司，故不能证***公司与其人格混同，其在项目中作为业主方有既定的角色，既然鹏烨公司作为独立的法律主体履行相应的权利义务，协议也经各方签署，那么就应当受到法律的保护。粤铝公司主张，城建公司审核是进度款支付的其中一个环节，但是付款是鹏烨公司向其支付，如果付款金额没有得到鹏烨公司的确认，鹏烨公司不可能向其付款。 粤铝公司主张，其无法确认粤铝公司项目部资料往来专用章系由哪一方刻制，但该印章由***持有并作为其个人在项目中发表意见进行有关说明的用章，无论该印章由谁刻制都不影响该印章的使用仅代表***的意见及行为，不代表粤铝公司。 再查明，2020年3月19日，***向城建公司出具《情况说明》称：“南沙滨海花园九期二区铝合金门窗工程已于2018年12月30日（13#住宅、15#住宅、D2#地下室工程）、2019年6月19日（12#住宅、14#住宅、G2#~G5#商业及公建配套）竣工验收，我作为该项目实际施工人已做好结算，因粤铝公司经营不善至今未复工，该项目相关结算资料无法加盖公章。为推进项目结算工作，我方提供加盖项目部章的结算资料，请城建公司先予审核，待审核结果出来之后，我方再要求粤铝公司补盖公章确认。”落款处除有***签名外另加盖有粤铝公司项目部资料往来专用章。《情况说明》下方还有“***”“黄友发”字样签名。同日，“黄友发”签收了***提交的“南沙滨海花园九期二区铝合金门窗供货工程结算申请书》（申报金额6555713.78元）”“南沙滨海花园九期二区铝合金门窗安装工程结算申请书》（申报金额1848217.41元）”，并备注“申请文件未经监理业主审核签字”。诉讼中，***、城建公司主张***系城建公司人员、黄友发系罗富国公司人员，城建公司确认***签名的真实性。城建公司另确认南沙滨海花园九期二区铝合金门窗工程在安装部分完工后的竣工验收时间为2019年6月19日。 就南沙滨海花园九期二区铝合金窗供货工程在审核单位处加盖罗富国公司工程测量师专用章的《结算审核对数确认表》载明：建设单位为城建公司、造价咨询单位为罗富国公司、承包单位为鹏烨公司、专业分包单位为粤铝公司、施工方申报金额6555713.78元，罗富国公司审核金额为6555713.78元，核减造价0元。该表承包施工单位签章处未签章，分包施工单位签章处加盖有粤铝公司项目部资料往来专用章并有***签名。 城建公司就南沙滨海花园九期二区铝合金窗供货工程和安装工程制作的《工程结算审核会签表》载明：供货工程申报金额6555713.78元，咨询审定金额6555713.78元，业主审定金额6555713.78；安装工程申报金额2485450.39元，咨询审定金额2422445.9元，业主审定金额2422445.9元；公司审核意见：本工程合同采用固定总价包干形式进行计价，区域审核结算金额8978159.68元，其中供货工程6555713.78元、安装工程2422445.9元，由粤铝承担的签证责任扣款33000元。该表签署处盖有城建公司成本合约部印章。诉讼中，城建公司主张，《工程结算审核会签表》加盖的系其成本合约部印章而非公章，不属于最终结算文件。鹏烨公司主张，《工程结算审核会签表》未明确应由粤铝公司承担的签证责任扣款33000元应在哪一笔款项中扣除。***则主张，该33000元已经在案涉工程的安装部分的价款中扣除，也即是用《工程结算审核会签表》记载的安装工程款施工申报金额2485450.39元予以抵扣，还以该施工申报金额抵扣了其他款项，抵扣后的业主审定金额为2422445.9元，该33000元不影响案涉工程供货部分的货款处理。 诉讼中，城建公司提交其主张系粤铝公司向其提交的《南沙滨海花园九期二区项目工程结算申请书》，以证明粤铝公司已向其提交结算申请文件，但结算申请文件不符合约定，尚未完成正式结算。该结算申请书封面显示工程名称为南沙滨海花园九期二区铝合金门窗供货合同，填报日期2019年11月1日，编制人陈志娟，内容包括工程结算申请表、收款明细、工程结算—分部分项工程量清单报价表、物资到货确认单等。其中工程结算申请表载明附件包括承包商工程结算书、收款明细表、到货单，并列明合同内（1+2+3）合同金额6555713.78元，结算报价款6555713.78元，已付款4792627.27元；分部分项清单费合同金额为6555713.78元，结算报价款为6555713.78元，已付款4792627.27元。结算申请书承包单位签章处盖有粤铝公司公章但印迹为复印印迹，并手写日期2019年12月4日，该处另盖有粤铝公司项目部资料往来专用章且印迹为原始印迹。 鹏烨公司主张，城建公司出示的工程结算申请书并非******公司提供，根据《供货合同》的约定，该工程结算申请书不符合关于结算材料的要求。 粤铝公司主张，城建公司出示的工程结算申请书无粤铝公司**，结合***出具的《情况说明》可以证明粤铝公司与鹏烨公司、城建公司均未结算，仅仅是***自己提出结算申请，粤铝公司未提出过结算申请。粤铝公司另主张，其之所以未与鹏烨公司进行结算，是因为***是工程的实际施工人，很多用于申请结算的文件掌握在***手中。当法庭询问粤铝公司有无催促过***提供其需要的文件供其与鹏烨公司进行结算时，粤铝公司主张，***挂靠其实施涉案工程，主导项目进程的是***，在前面申请的11期进度款尚有几期未支付的情况下，***未提出申请结算是常理是符合实际情况的，因此不存在其提醒或催促***办理结算提供结算资料的事实。 ***主张，其早在2019年的11月份就制作了案涉工程的结算申请文件提供给粤铝公司**，一共是一式4份，粤铝公司也盖了章并自己保留一份，还给其3份，由于城建公司要求结算文件要提供给其一式4份，但其当时手中只有3份原件，所以就将3份中的2份原件提供给了城建公司并另行提供了在复印件上加盖项目资料往来专用章的结算申请书给城建公司，所以最终提供给城建公司的也是一式四份。城建公司否认***曾向其提交过工程结算申请书的原件。 诉讼中，***提交了与城建公司提交的前述工程结算申请书所载内容相同的封面页、工程结算申请表页、收款明细页，以证明粤铝公司已确认案涉供货工程结算报价为6555713.78元。该些页面均盖有粤铝公司公章且均为原始印迹，特别是工程结算申请表中的承包单位签章处盖有粤铝公司公章且为原始印迹。 还查明，***主张，根据《供货合同》第8.2条的约定，保修金为货物结算价的3%，在竣工后5年内分三次支付，保修金总额为196671.41元，现在已经竣工满两年，故鹏烨公司应当向粤铝公司退还保修金的70%即137669.98元，***烨公司尚欠的货款1566415.1元就等于其诉请主张的1704085元。***另主张，其系依据（2020）粤0115民初2455号民事判决认定的其对粤铝公司享有的债权提起本案诉讼，并明确其就履约保证金主张的利息计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率。 又查明，2021年1月13日，鹏烨公司制作起诉状以粤铝公司在江门鹤山星汇名庭项目中收取了鹏烨公司货款但粤铝公司仅供应部分货物为由，向鹤山市人民法院提起（2021）粤0784民初804号案诉讼，诉讼请求为：1、确认双方签订的《鹤山***汇名庭项目（Ⅱ标段）幕墙及铝合金门窗工程买卖合同》已于2019年6月12日解除；2、判令粤铝公司返还货款2851602.99元及利息；3、判令粤铝公司返还定金5738754.99元。2021年5月20日，鹏烨公司再次制作起诉状以相同事实理由及诉讼请求向鹤山市人民法院提起诉讼，鹤山市人民法院予以立案受理，案号为（2021）粤0784民初2633号。本案诉讼中，鹏烨公司、粤铝公司均确认在鹏烨公司提起（2021）粤0784民初804号案诉讼后因未缴纳转为普通程序审理后的受理费被裁定按撤诉处理，***公司又重新提起（2021）粤0784民初2633号案诉讼，两案实为同一案件。 本院认为：本案为债权人代位权纠纷。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人代位权构成要件主要为：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人对其债务人享有的债权已经到期。本案中，（2020）粤0115民初2455号民事判决书已确定粤铝公司对***负有付款义务，该判决已经发生法律效力。但粤铝公司未履行该判决所确定的义务，且经法院采取执行措施仍未得到履行。上述第一项要件显然有之。现***主张粤铝公司怠于行使对鹏烨公司享有的《供货合同》项下货款债权。本案的主要争议焦点是粤铝公司就《供货合同》是否对鹏烨公司享有到期债权且存在怠于行使情形。至于（2020）粤0115民初2455号民事判决是否正确，非本案的审查范围，鹏烨公司、城建公司、粤铝公司如有异议的，应通过审判监督程序或者其他法律途径寻求救济，本案不予处理。 粤铝公司、鹏烨公司签订的《供货合同》系双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应切实依约履行。《供货合同》签订后，作为建设单位的城建公司和作为实际施工人的***均确认案涉工程已经竣工验收多时，鹏烨公司、粤铝公司应按合同约定尽快完成结算并结清货款。 《供货及安装工程竞价文件》、《供货及安装工程中选通知书》、《供货合同》等文件结合合同履行过程中进度款的申请、审核和支付过程，均可以反映《供货合同》系城建公司委***公司与粤铝公司签订，实际供货人为***。《供货合同》主体名义上虽然为鹏烨公司与粤铝公司，但在合同签订及履行过程中的沟通、协调、请款和审核结算等均由城建公司、***实际进行或主要参与。***、鹏烨公司、城建公司、粤铝公司对于各方的上述身份关系及行为效力均清楚并认可，之前从未提出异议。因此，城建公司与***就《供货合同》结算问题作出的有关行为分别对鹏烨公司、粤铝公司发生效力。 根据***出示的工程结算申请书原件，粤铝公司早在2019年12月4日即已在结算申请文件上**，工程结算申请表载明的结算报价6555713.78元与经造价咨询单位罗富国公司签章确认的《结算审核对数确认表》记载的审核金额、经城建公司签章确认的《工程结算审核会签表》记载的审定金额一致。在上述文件中加盖的粤铝公司项目部资料往来专用章、城建公司成本合约部印章、罗富国公司工程测量师专用章虽非公章，但能够反映印章所属各主体内部已经对该6555713.78元结算金额予以认可。上述文件中粤铝公司项目部资料往来专用章、罗富国公司工程测量师专用章的使用习惯，与申请进度款时的基本一致。城建公司亦未举证证明其在《工程结算审核会签表》中加盖成本合约部印章后对审定金额提出过修改意见且有充分修改依据。由此说明，6555713.78元系各方当事人一致认可的货款应付总额。《工程结算审核会签表》中出现的落款日期为2021年1月19日，本院认定货款已于该日完成结算。至于《工程结算审核会签表》记载的应由粤铝公司承担的签证责任扣款33000元的处理，***已经作出解释且解释内容与《工程结算审核会签表》就供货工程、安装工程分别记载的施工申报金额、咨询审定金额、业主申请金额情况能够吻合，本院予以认可，故该33000元不影响货款应付总额为6555713.78元的认定。 根据《供货合同》第5.2.6条的约定，应于完成结算时留结算价的3%即196671.41元（6555713.78元×3%）作为质量保修金。换言之，鹏烨公司应于完成结算时支付货款至应付总额的97%即6359042.37元（6555713.78元×97%）。鹏烨公司已支付货款4792627.27元，尚欠1566415.1元。根据《供货合同》第8.2条约定，鹏烨公司应在工程竣工满两年后退还保修金的70%即137669.98元（196671.41元×70%）。因此，现鹏烨公司应向粤铝公司支付货款1704085.09元（1566415.1元+137669.99元）。《供货合同》第10.3条约定履约保函有效期应至项目竣工验收合格之日起60天，***主***公司应参照该条款在竣工验收之日起60天后即2019年8月19日将履约保证金327785.69元退还粤铝公司，并无不当，本院予以认可。 《供货合同》第5.9.3条约定，鹏烨公司收到发票并经认证合格之日起30天内支付相应款项，反映鹏烨公司付款以粤铝公司开具发票为前提条件。粤铝公司作为债权人，理应积极促成付款条件的成就，但粤铝公司至今未***公司开具足额发票。此外，从查明事实来看，粤铝公司明明已经于2019年12月4日在结算申请文件中加盖公章，却又在本案诉讼中声称其从未提出过结算申请；粤铝公司主张未申请结算的原因在于很多用于申请结算的文件掌握在***手中，但又未曾催促过***提供用于申请结算的文件。粤铝公司在本案诉讼内外的以上种种表现足以反映其对于***公司行使债权态度消极，属于怠于行使债权。在粤铝公司拒不开具发票本就属于怠于行使债权的表现的情况下，鹏烨公司仍以粤铝公司未开具发票为由对***进行抗辩，本院不予采纳。鹏烨公司可就发票问题另行向粤铝公司主张权利。 综上所述，本案现有证据已经足以证明各方当事人已就《供货合同》项下货款进行了结算，鹏烨公司应当支付货款1704085.09元、退还履约保证金327785.69元，粤铝公司作为鹏烨公司的债权人存在怠于行使到期债权情形，***作为粤铝公司债权人提起代位权诉讼要求鹏烨公司向其清偿前述债务并就履约保证金赔偿利息损失，合法有据。鹏烨公司、粤铝公司主张《供货合同》项下的货款未按合同约定进行结算，与查明事实不符，本院不予采纳。鉴***公司、粤铝公司未就逾期退还履约保证金的利息损失计算标准进行约定，本院酌情认定履约保证金利息损失自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”依据前述规定，在债权人对次债务人提起代位权诉讼后，在代位权成立的情况下，次债务人清偿债务的对象是固定的，即只能向债权人清偿，次债务人对债务人提出的抵销主张不属于可以向债权人主张的抗辩，不应得到支持。本案中，当事人未提交证据证***公司曾在***提起本案诉讼前向粤铝公司发出过以其所负前述债务抵销（2021）粤0784民初2633号案中粤铝公司所负债务的通知，未发生抵销的效果。***提起本案诉讼的时间早***公司提起（2021）粤0784民初2633号案诉讼的时间，即使（2021）粤0784民初2633号案认定粤铝公司对鹏烨公司负有返还款项义务，该债务也不能在本案的债权人代位权诉讼启动后抵销本案认定的鹏烨公司对粤铝公司所负债务。 城建公司系鹏烨公司的唯一股东。城建公司未举证证***公司财产独立于其财产。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，城建公司应对鹏烨公司案涉债务承担连带责任。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、被告广州鹏烨贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付货款1704085.09元； 二、被告广州鹏烨贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***返还履约保证金327785.69元； 三、被告广州鹏烨贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***赔偿履约保证金的利息损失[以327785.69元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，且与本判决第一、二项确定的债务金额之和以（2020）粤0115民初2455号判决第一、二项确定的原告***对第三人广东粤铝建筑装饰有限公司享有的债权未获清偿的金额为限]； 四、被告广州城建开发南沙房地产有限公司对本判决第一项、第二项、第三项所确定的被告广州鹏烨贸易有限公司的债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23230元，由被告广州鹏烨贸易有限公司、广州城建开发南沙房地产有限公司负担（从实现的债权中优先支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二一年十一月二日 法官助理　袁　微 书 记 员　***