***与衢州市衢江区横路办事处建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省衢州市柯城区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0802民初85号

原告：***，男，1960年10月7日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。

委托诉讼代理人：陈庆林，浙江无剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周益江，浙江无剑律师事务所律师。

被告：衢州市衢江区横路办事处，住所地：浙江省衢州市衢江区横路街道横路村。

负责人：邱建斌，职务：主任。

委托诉讼代理人：夏世毅，浙江达正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王兴华，浙江达正律师事务所律师。

第三人：杭州金锄市政园林工程有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道雪海路9号1幢1601室、1602室。社会统一信用代码91330110742923269N。

法定代表人：何建潮，职务：总经理。

委托诉讼代理人：林志伟，男，1978年12月20日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区，系第三人的员工。

原告***与被告衢州市衢江区横路办事处（以下简称横路办事处）、第三人杭州金锄市政园林工程有限公司（以下简称金锄公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月5日立案后，依法适用简易程序，分别于2017年2月21日、2017年6月8日两次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人陈庆林、周益江，被告横路办事处的委托诉讼代理人夏世毅到庭参加两次诉讼，第三人金锄公司的委托诉讼代理人林志伟到庭参加第一次诉讼。本案现已依法审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告横路办事处支付原告工程款1672056元及利息（自2014年7月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率至实际付清之日止）；2、判令被告横路办事处、第三人金锄公司退还原告工程履约金119366元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年4月，因低丘缓坡衢州市绿色集聚区衢绍园百灵以西的雨水都排放到下西垅××及其出口处，但下西垅临时水系没考虑这部分水量，受东港五路涵管的影响，无法加大。为防止雨季下西垅村被淹，集聚区管委会委托横路办事处实施下西垅排渠土渠开挖工程（横路办事处部分），并要求在雨季之前把下西垅排渠的土渠挖通。横路办事处为了防汛抢险，立即召集正在附近其他工地施工的原告等人安排先行开挖。挖方量为99421立方米，双方口头约定，据实结算。原告接手后立即组织施工队伍，投入施工人员、机械、车辆等日夜加班加点开挖，土渠所挖泥土需要连续翻四翻才能挖通，此部分工程系横路办事处未预计到的新增工程量，原告全资垫付全部费用后，及时挖通土渠，交付给被告。后原告向被告横路办事处申请支付工程款及费用，期间因涉案工程机械租赁费问题，原告被出租方起诉，又垫付了机械、台班等费用。2014年7月10日起，原告要求被告横路办事处支付工程款未果。另外，工程完工后，原告通过第三人向被告横路办事处交纳了涉案工程的履约金119366元，被告及第三人应当退还原告该笔款项。故原告诉至法院，诉请如前。

被告横路办事处答辩称，1、横路办事处受衢州通盛投资开发有限公司委托，横路办事处组织原告实施涉案工程情况属实；2、该工程属于抢险工程，按照招投标法及集聚区管委会的相关规定，该工程的实施程序是由委托机关委托，受委托的横路办事处在委托的招标限额下组织招标，然后与施工单位签合同，然后工程审计，然后支付工程款，但本案特殊的是这些手续都是后面来补的，但后面由于诸多原因，被告横路办事处还没组织招标、签订合同，造价也没有审计，所以被告横路办事处的意见是愿意配合原告结算工程款。3、被告横路办事处认为该工程通盛公司最高委托的限价是1389732元。根据工作流程，正常招标的话价格应在这个数额之内，更何况还要送审，在这个价格上还要核减，所以原告主张的数额远远超过委托价格，是不合理的，要求支付利息没有依据，因为该工程目前还没有验收。4、对原告主张的履约保证金为何涉及到第三人暂时没有弄清楚，但是横路办事处认可这笔履约保证金，并且愿意退还。

第三人金锄公司答辩称，整个工程是先行实施的，和第三人没有关系，工程结束后第三人接到集聚区交易中心通知，由第三人和横路办事处签订合同，完成一系列工程手续的补办。第三人对工程价款、施工都不清楚。原告主张的履约保证金确是原告先支付给第三人，通过第三人再打给横路办事处的。如果原告主张的履约保证金得到支持，那么从财务管理上来说，第三人账上出去一笔款项，横路办事处应先退还给第三人，第三人再退还给原告，这样才能平账。现在双方就工程款发生争议，接下来的合同关系，第三人也不明确。第三人和横路办事处的合同，第三人已经签章了，但横路办事处因为领导调动及纠纷等原因，一直没有盖章。

经审理，当事人没有争议的事实是：1、衢州下西垅排渠土渠开挖工程（横路办事处部分）由横路办事处负责组织施工，该工程实际由原告***施工完成，资金由***垫付。2014年6月20日左右完工。2014年7月10日，原告***与被告横路办事处完成交付；2、因衢州下西垅排渠土渠开挖工程（横路办事处部分）系抢险工程，横路办事处未经招投标，直接通知原告***先行组织施工，施工完成后，由集聚区交易中心通知集聚区施工单位库里的第三人金锄公司与横路办事处补签施工合同，并补办相应手续。后由于横路办事处经办工程的主任被抓以及原、被告对工程价款有争议等，导致施工合同等手续未能补签完成。2016年1月11日原告***通过第三人金锄公司向被告横路办事处支付涉案工程履约保证金119366元，此外，第三人金锄公司未就涉案工程进行任何资金、机器、人员投入及管理。以上事实有原、被告和第三人陈述及原、被告提供的衢州绿色产业集聚区专题工作会议纪要（2014）52号文件、浙江泰隆银行付款凭证、横路办事处出具的工程履约金收款收据、施工图、测绘报告、照片等证据所证实，本院予以确认。

双方当事人有争议的事实是：下西垅排渠土渠开挖工程（横路办事处）的造价（含新增工程量部分的造价）。原告依据其提供的施工图、测绘报告、原告单方制作的工程结算书、原告单方制作的现场签证单等证据认为涉案工程的造价（包含新增工程量的造价）总计为1684068元，认为测绘报告中的工程量不包含新增工程量。被告虽认定测绘报告中的工程量，但认为该工程量已经包含新增工程量。被告同时提供衢州市政府投资项目评审中心于2015年6月11日出具的衢州市政府投资项目评审意见一份，认为涉案工程经评审认定：送审预算价为1599236元，审定最高限价为1389732元。对此争议，原告于2017年2月21日向本院申请对涉案工程的造价（含新增工程量部分造价）进行委托鉴定，本院依法委托浙江律人工程造价咨询有限公司衢州分公司鉴定。该公司于2017年5月16日出具《工程造价咨询报告书》，该报告第四项第6点说明：“本次鉴定中关于现场签证单部分由于工程量已经无法现场核实（如直径1500mm钢筋混凝土管现场由于新道路施工已拆除）且无相关计算图纸，而两份测绘报告分别为开工前及竣工后的测量数据，无法体现过程中现场签证单中的内容，故按施工单位现场签证单工程量计入。由于现场签证单中只有***签证，建设单位未签证，故该部分造价83061元（含清理塌方35354元，增加直径1500mm钢筋混凝土涵管47707元）列入争议项，由法院裁决。”该报告鉴定意见为：下西垅排渠土渠开挖（横路办事处）工程进行工程造价1588995元，新增工程量部分造价83061元列入争议项。据此，原告认为被告应按鉴定意见支付其工程款共计1672056元，并针对争议项补充提交浙江泰隆商业银行网上银行电子回单、江山市史陆法涵管厂发货单及曹健良证人证言各一份，证明涉案工程因雨季造成塌方后原告购买涵管新增材料费用25000元的事实。被告横路办事处对鉴定意见中的工程造价为1588995元没有异议，但要求按照下浮8%的标准裁决。被告对新增工程量部分的造价有异议，要求法院依据原告提供的证据裁决。案经本院调解无果。

本院认为，被告横路办事处承认原告***的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。被告横路办事处主张按照工程造价下浮8%的标准支付工程款，但其不能提供或其提供的证据无法证明其与原告***就下浮8%标准结算工程款达成过合意，原告***对此亦不予认可，故本院对被告横路办事处的此项抗辩意见不予采纳。就原告主张的新增工程量部分的工程款，原告仅能提供25000元的材料款凭据，原告单方签字的现场签证单及鉴定机构依据现场签证单作出的鉴定意见均无法达到原告证明其新增工程量及造价的目的，故本院对原告产生的合理有据的新增材料款损失25000元予以认定，对其主张的不合理部分不予支持。因25000元的材料款发生在工程交付之后，对该部分工程款产生的利息损失，自原告向本院起诉之日起计算。另原告通过第三人金锄公司向被告横路办事处支付工程履约金119366元的事实清楚，证据充分，被告横路办事处予以认可并同意退还，本院予以支持。原告要求第三人金锄公司退还工程履约金无事实和法律依据，本院不予支持。第三人金锄公司经本院合法传唤，无正当理由拒不参加本案部分庭审，是其怠于行使自身的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、第六条、第八条、第十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告衢州市衢江区横路办事处于本判决生效之日起十日内支付原告***下西垅排渠土渠开挖工程（横路办事处）的工程款1613995元及利息（其中1588995元自2014年7月10日起、其中25000元自2017年1月5日起，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至款项实际付清之日止）；

二、被告衢州市衢江区横路办事处于本判决生效之日起十日内退还原告***下西垅排渠土渠开挖工程（横路办事处）的履约保证金119366元；

三、驳回原告***的其余诉讼请求。

案件受理费20922元，减半收取计10461元，由原告***承担339元，由被告衢州市衢江区横路办事处承担10122元。限于本判决生效之日缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

代理审判员　　沈发玲

二〇一七年七月三十一日

书　记　员　　童旭峰