龙门县燕东房地产开发有限公司、永安市燕东房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤13民终6731号 上诉人（原审被告、反诉原告）：龙门县燕东房地产开发有限公司，住龙门县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 委托诉讼代理人：***，广东景川律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：永安市燕东房地产开发有限公司，住福建省永安市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东景川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市花都第二建筑工程有限公司，住广州市花都区。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，广东易恒律师事务所律师。 原审第三人：***，男，汉族，1974年10月3日出生，住广州市白云区。 委托诉讼代理人：**旁，广东华科（北京）律师事务所律师。 上诉人龙门县燕东房地产开发有限公司（以下简称龙门燕东公司）、永安市燕东房地产开发有限公司（以下简称永安燕东公司）与被上诉人广州市花都第二建筑工程有限公司（以下简称花都二建公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服龙门县人民法院（2021）粤1324民初675号之一民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人龙门燕东公司、永安燕东公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销广东省龙门县人民法院（2021）粤1324民初675号之一民事判决书（以下称一审判决）的第一判项，依法调整上诉人负担一审案件受理费、鉴定费、财产保全费的数额。2.依法改判上诉人支付被上诉人工程款21227580.87元及利息，（利息以21227580.87元为基数，从2021年5月18日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止。），或将本案发回重审。上诉人不服一审判决的上诉金额为26434325.64元。3.判令被上诉人负担二审案件受理费及相关诉讼费用。 事实和理由：上诉人认为一审判决查明认定事实不清，缺乏合法有效的证据，适用法律不当，滥用法官自由裁量权，作出的第一判项是错误的判项应依法撤销。 一、一审判决认定惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司于2022年5月25日作出的最终工程造价鉴定结论为156655587.06元为被上诉人完成的工程量的工程造价缺乏合法有效的证据，脱离本案客观事实，对本案构成事实不清应依法纠正。 本案是建设工程施工合同纠纷，确定涉案工程造价是本案审理关键的问题。上诉人对被上诉人提交的由清远市华林工程造价咨询服务公司于2019年11月16日出具涉案工程造价的《工程结算书》，认为该《工程结算书》从时间、结算资料到结算程序及确认相关资料均虚假，不具有合法性，不能作为涉案工程造价事实认定的证据。据此，上诉人向一审法院提出申请，依法对涉案工程被上诉人实际完成的工程量，依据相关的规定进行工程造价鉴定。经一审法院委托，涉案工程造价由惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司（以下称鉴定公司）进行鉴定。上诉人于2022年3月15日收到一审法院送达鉴定公司于2022年3月3日出具的《工程造价鉴定报告书》，向一审法院递交了《工程造价鉴定报告书的异议意见》。上诉人于2022年4月19日对一审法院送达鉴定公司的回复，以答复意见的方式并附上相关资料证据递交一审法院，并于2022年5月7日根据一审法院的要求，对（2020）粤**门第442号公证书的证据保全相关事项作出说明（详见《关于证据保全证明花都二建未施工的事实说明》）。上诉人于2022年5月27日收到一审法院送达鉴定公司2022年5月25日出具的《关于调整工程造价鉴定报告书结果的函》，鉴定公司对涉案被上诉人完成的工程量造价最终结论为：156655587.06元。上诉人认为鉴定公司最终的鉴定结论依法不能作为涉案工程造价事实认定的证据。 1.鉴定公司的鉴定结论超出被上诉人实际完成的工程量范围，不符合一审法院司法鉴定的要求。根据（2021）**法技鉴字第117号《司法鉴定委托书》记载的内容，鉴定公司鉴定工程造价的范围是被上诉人在上诉人名仕**项目二期实际完成的工程量，依据相关规定进行工程造价鉴定。鉴定公司对涉案工程造价鉴定的前提条件是被上诉人实际完成的工程量，该鉴定结论工程造价156655587.06元，既有被上诉人施工部分，又有上诉人申请第三方施工部分。如上诉人出资聘请第三方施工的工程造价合计为7206952.71元（详见第一组证据《燕东公司在名仕**二期工程组织施工的明细》）。如××小区××期（××、××号楼）主体水电安装工程等不是被上诉人施工的，应依法扣减。还有将不属于工程造价的范围纳入其他费用，如专业分包工程总承包服务费60万元作为工程造价鉴定范围。鉴定公司超出范围作出鉴定结论对本案构成事实不清，必然会导致上诉人重复支付涉案工程款错误的事实，鉴定公司的行为不符合《司法鉴定委托书》的要求，依法不能作为涉案工程造价事实认定的证据。 2.鉴定公司鉴定程序严重违法。被上诉人施工中途退场，遗漏分部分项的工程量未施工，上诉人在申请工程造价鉴定时，向贵院提交了（2020）粤**门第442号公证书，对被上诉人遗留未施工进行证据保全，证明被上诉人未施工的事实。鉴定公司的鉴定人员现场勘验过程流于形式、走马观花，连现场勘验笔录都不做，既不组织双方当事人现场确认，又不组织双方当事人对各方提交的相关涉案工程造价相关资料质证认定。鉴定公司鉴定人员对涉案工程造价相关事实凭鉴定公司鉴定人员主观认定，鉴定人员鉴定程序严重违法。 3.鉴定公司的鉴定结论明显缺乏合法有效的依据。 ＜1＞被上诉人退场后遗漏的分部分项工程量，未经上诉人、被上诉人双方认可签名确认，鉴定公司的鉴定人员仍按被上诉人提供的资料计算。如地下室顶板防水工程、水电安装工程。签证工程不符相关规定，没有上诉人及相关单位签名签章确认。楼梯塑钢窗工程、1号楼外墙装修（改变原设计图纸）、地下室细石砼找平层、水泥砂浆整体面层等的计算依据明显缺乏依据。 （2）溶洞处理工程71万元计价缺乏法定依据。鉴定公司依据被上诉人提交的设计变更通知书及电子档施工图片作为工程造价结算依据不符相关规定。一是被上诉人提交的设计变更通知书及电子档图片没有设计单位签章确认，依法无据。二是溶洞处理工程从现场施工过程及验收须经发包方、施工方、监理单位、当地职能部门签名确认方为有效凭证。否则，不能作为工程造价结算依据。三是溶洞处理工程属于隐蔽工程，被上诉人的施工现场每道工序的施工记录须有监理公司的监理人员现场签名确认。被上诉人不能，亦不可能提供合法有效的溶洞处理工程的造价结算依据。《施工合同》第11页也明确有约定。 ＜3＞鉴定公司鉴定人员对（2020）粤**门第442号公证书载明被上诉人未施工事实证据保全的具体工程量，不履行其职责，组织双方当事人现场确认或认可，单凭被上诉人一面之词的说法作出鉴定，依法无据。 ＜4＞被上诉人在施工期间用水、用电的费用及施工的临时设施费用均由上诉人支付，鉴定公司应按广东省2010建筑工程与装饰定额中分项之中含量，在工程造价鉴定总价中扣除。但鉴定公司未在鉴定工程造价结论中扣除这部分的工程造价。 ＜5＞名仕**项目二期工程1号楼的建筑装饰，外墙原设计为镶贴纸皮瓷砖变更为石材板面。石材板面是上诉人组织施工，被上诉人该项工程没有施工。但鉴定公司的鉴定结论的工程造价依然计算该项目的工程造价19398.69元，缺乏计价事实依据应依法减除。 综上，上诉人认为鉴定公司认定的事实与客观事实严重不符，鉴定结论缺乏**性和完整性，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，鉴定结论损害了上诉人的合法权益。因此，上诉人根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，向一审法院申请对被上诉人实际完成的工程量工程造价予以重新鉴定，以维护上诉人的合法权益及法律的**。一审判决却以“鉴定公司先后两次对工程造价结论进行调整，是根据双方当事人提供的证据而作的调整，对花都二建公司未完成的工程部分进行了扣减”为由，对上诉人请求重新鉴定不予支持。上诉人认为一审判决以鉴定代替审理，在整个鉴定过程上诉人提供一系列证据证明主体水电安装工程不是花都二建施工的，没有溶洞处理工程，甚至涉嫌工程诈骗，花都二建施工期间水、电费和临时设施费是上诉人支付等不予审理，任由鉴定公司无原则处理。一审判决面对鉴定公司的鉴定结论存在上述那么多的问题不闻不问，以法官特有裁量权无原则的认为鉴定结论程序合法，价格合理不当应依法纠正。 上诉人认为由上诉人出资购买施工材料，支付工人工资的项目或分项或部分工程的工程造价应在鉴定公司的鉴定结论相应的部位扣减，最低限度保障上诉人的利益，一审判决依法应扣减被上诉人相应的工程款。 二、一审判决遗漏查明本案已存在的客观事实，事实不清，损害了上诉人的合法权益应依法改判。 （一）一审判决遗漏查明上诉人为被上诉人垫付工程款的事实。被上诉人诉求是上诉人拖欠其工程款。本案诉讼之初，上诉人在答辩的同时提出了反诉，并提供了为被上诉人垫付工程款及相关款项相关证据，一审判决只字不提。上诉人根据鉴定公司的鉴定结论，结合上诉人实际支付的情况为被上诉人垫付了工程款相关款项合计14527705.32元（详见第二组证据《关于支付（垫付）广州市花都第二建筑工程有限公司款项明细》）。 1.为被上诉人垫付其工程质量不合格返工整改相关的鉴定费、返工费合计1535796.85元。 2.为被上诉人垫付钢材款合计4179118.29元。该款是实际施工人***（又是名仕**项目投资合作方的股东之一）利用掌管上诉人公司印章的便利，为名仕**项目二期工程与钢材供应商签订钢材购销合同，经法院审理，执行上诉人款项合计4179118.29元，上诉人只有支付工程款的义务，没有为被上诉人支付建筑材料款的义务，该款应为垫付工程款。 3.为被上诉人垫付铝合金门窗工程款合计900000元，该款经法院审理确认肇庆市景盛门窗工程有限公司起诉有关收取工程款的事实证据，其中900000元是上诉人支付的，法院判决被上诉人支付工程款已扣除上诉人支付的900000元。 4.为被上诉人垫付其施工各班组工程款合计1943863.9元。 5.为被上诉人垫付建筑材料合计2268548.5元。 ＜1＞垫付混凝土款1716545元。 ＜2＞垫付零星材款、**及散装水泥等款422003.5元。 ＜3＞垫付被上诉人采购员购买材料借款130000元。 6.上诉人以商品房的价款为被上诉人垫付***基础土石方施工的工程款468276元，垫付***零星工程款39996元，合计508272元。 7.垫付被上诉人材料检测费795900元。 8.垫付被上诉人施工期间的水电费合计1496205.78元。该款鉴定公司在鉴定最终结论中没有扣减相应工程造价，则视为垫付。 综上，上诉人上述的支出实际情况，一审判决既不查明，又不认定，导致具体判项事实不清，损害了上诉人的合法权益应依法改判。 （二）、一审判决遗漏查明本案第三人***诉讼地位，是否应承担相应民事责任的事实。涉案的名仕**项目是上诉人与第三人***合作经营项目，上诉人以建设用地为出资条件，占项目的30％份额，第三人***与案外人***以货币出资保障名仕**项目所有工程所需的资金，占项目的70％份额，项目以上诉人公司名下经营。上诉人根据本案的客观事实及相关证据，认为第三人***既是合作经营名仕**的出资的合作股东，负有对涉案工程款的支付义务，又是涉案工程的实际施工人，以个人名下承包涉案工程，挂靠被上诉人。第三人***同时掌控了上诉人的公司印章，法定代表人***个人印鉴，公司的经营银行账户。对被上诉人提供的涉案工程盖有上诉人公司印章的证据效力将产生重大影响。据此，上诉人认为涉案的证据认定，案件处理结果均与第三人***有法律上的利害关系，依法向一审法院提出申请，追加第三人***为案件当事人参加本案诉讼。一审法院依法追加***为本案第三人参加本案诉讼。但一审判决在整个诉讼过程既不审理第三人***在本案涉及相关事实，又不认定第三人***在涉案工程实际施工人的身份，对本案涉案工程负有出资义务，承担民事责任不做认定。一审判决该审的不审，明显袒护被上诉人、第三人***，涉嫌不作为。 三、一审判决剥夺了上诉人应有的诉讼权利，涉嫌司法不公。 1.一审判决对上诉人申请调查收集证据既不依法调查取证，又不回复上诉人。上诉人当第三人***和被上诉人否定第三人***是涉案实际施工人时，上诉人为加强证据，向一审法院申请调查取证。请求一审法院依职权调查收集被上诉人收取上诉人工程款的流向及相关凭证（重点是支付施工工人的工资数额及相关银行凭证）的证据，时至一审结案上诉人没有收到一审法院任何的回复。 2.上诉人对鉴定公司采纳被上诉人有关涉案工程中的溶洞处理工程的相关证据，确定溶洞处理工程造价71万元的事实不服。上诉人依据现存工程档案资料认为涉案工程不存在溶洞处理工程，被上诉人涉嫌工程诈骗。据此，上诉人依法申请涉案溶洞处理工程司法鉴定。一审法院至今对上诉人的申请不做任何处理。 3.上诉人对鉴定公司最终鉴定结论为156655587.06元，认为鉴定结论超出被上诉人实际完成的工程范围，不符一审法院委托鉴定的要求，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显缺乏依据。据此，上诉人依法向一审法院申请对涉案工程重新鉴定，但一审判决以简单粗暴“程序合法，价格合理”，直接剥夺上诉人的诉权。 四、一审判决第一判项，上诉人支付被上诉人工程款47661906.51元没有依约定扣减工程质量保修金4699667.61元，应依法改判。 根据上诉人与被上诉人对质量保修，质量保修责任的约定，工程质量保修金为竣工结算总价款（暂按鉴定最终结论工程造价为156655587.06元）的3％：4699667.61元。质量保修期从工程实际竣工之日算起，保修期按设计要求分别为2年－5年，在质量保修期内，如出现工程质量问题由被上诉人承担维修责任。该笔质保金在本案审理过程中仍未到期，被上诉人可以在质保金期限届满后向上诉人再行主张。故本案中上诉人需向被上诉人支付的工程款总额应减去4699667.61元。 综上，上诉人认为本案纠纷的实质是涉案工程款结算纠纷，上诉人出资聘请第三方施工的工程造价合计7206952.71元，该款要么在鉴定最终结论中扣减相应的工程造价，要么在被上诉人应计的工程款扣减。对上诉人为被上诉人垫付工程款相应款项合计14527705.32元应在被上诉人应计的工程款扣减，对涉案工程质保金4699667.61元，质保期限未届满，上诉人付款条件未成就，该款应在被上诉人应计的工程款扣减。假设鉴定公司最终鉴定结论工程造价156655587.06元暂定有效，则应扣减上诉人出资施工部分的工程款7206952.71元，扣减上诉人为被上诉人垫资14527705.32元，扣减工程质保金4699667.61元，上诉人欠被上诉人工程款为：156655587.06元－已付108993680.55元－7206952.71元－14527705.32元－4699667.61元＝21227580.87元。上诉人不服一审判决的上诉金额为26434325.64元。只有这样才能最低限度的保障上诉人的合法权益。 五、一审判决对本案受理费、鉴定费、财产保全费负担分配不公应依法调整。 1.本案受理费415371元，被上诉人的诉求为74714252.81元，一审判决胜诉额为47661906.51元，占诉求标的额的63.79％，被上诉人应负担败诉部分的受理费150405.83元，上诉人负担264965.16元。 2.本案鉴定费1089540元，一审判决认为上诉人没有按约定先行支付工程款，存在主要过错，应承担八成的鉴定费即871632元是不当的。一是一审判决混淆了拖欠工程款与产生鉴定事实不同的法律关系。二是根据谁主张谁举证的司法原则，被上诉人诉上诉人欠其工程款74714252.81元，负有提供合法有效结算依据的义务。三是上诉人申请司法鉴定前提是被上诉人提供虚假，涉嫌工程欺诈的《工程结算书》，被上诉人对本案产生司法鉴定存在主要过错，按有关诉讼费用分配原则，被上诉人应承担八成的鉴定费即871632元。 3.本案财产保全费5000元，被上诉人申请财产查封金额为74714252.81元，一审胜诉额47661906.51元，构成超标查封的事实应负担一定比例财产保全费，被上诉人超标查封占其保全金额36.21％，依法应负担财产保全费1810.50元。 综上所述，上诉人认为一审判决查明认定事实不清，缺乏合法有效的证据，且涉嫌司法不公，所作出的判项一是错误的判项应依法撤销。上诉人的上诉事实清楚，证据充分，理由成立，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人花都二建公司辩称，一、被上诉人认为一审判决经过将近十次的开庭，以及鉴定公司多次到达现场，鉴定公司出庭让各方进行询问，该案件的事实已经查得非常清楚，一审法院开了八九次庭，上诉人所谓的证据（其实一审大部分都提过证据）都经过了鉴定的专业人士进行咨询、回答，上诉人和被上诉人都进行了多次的回复意见，所以我们认为一审法院查明事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院尽早作出判决，维持原判，驳回上诉人上诉请求。二、关于其两份申请，第一，重新鉴定申请书，被上诉人认为其理由是不充分的，因为一审时被上诉人曾经提供过第三方华林公司的造价评估书，而上诉人不同意，应上诉人的要求，一审法院摇珠选定了案涉的价格鉴定公司，该公司具有合法的资质，是双方一级法院在第三方平台公证选出来，并且该鉴定公司多次去现场均是由上诉人指导，由法院人员还有政府相关部门陪同进行取证、鉴定，该鉴定历经数月，多次庭审、多次询问，关于上诉人二审提供的证据，其实鉴定公司一一都作出了回复，我们也作出了回应，所以这个鉴定是合法有效的，我们不同意重新鉴定。第二，关于溶洞鉴定申请书，回复同重新鉴定申请书的意见外，再补充一点，溶洞是本案的焦点，被上诉人认为是有溶洞存在的，而上诉人认为不存在。那么一审法院结合鉴定公司以及该楼盘的勘察报告，一审证据勘察报告是法院调出来的，勘察报告里面说该楼盘存在溶洞必须处理，我们也提供了光盘，证明当时施工的时间有水泥关注，所以这也是一审法院已经查明的事实，重点查明的事实，现在其申请和一审基本上一个字不变，就改了二审法院，我们认为提这个也是没有法律依据的。简言之，一审已经查清楚，勘察院的勘察报告已经非常明确，该工程下面有溶洞，所以关于溶洞的申请我们也不同意。三、关于调取证据，我们更不同意，我们认为上诉人在故意拖时间，因为本案属于建设工程合同纠纷，一审法院根据被上诉人的起诉请求来审理，上诉人和被上诉人具有合同的相对性，任何第三人和我们没有关系。因为第三人曾经和上诉人他们之间共同投资这个项目，但是该案为建筑合同纠纷，其内部关系不应作为本案审理的范围。一审法院也是这个观点，因为一审的时候上诉人多次提出类似的这些请求也好，调查也好，一审法院均应该根据合同的相对性审查，按照涉案工程款，另该案是上诉案件，就应该按照上诉人的上诉请求来审判来审理，而本案上诉人的上诉请求并未涉及第三人，只是说减少工程量，一是抵扣，二次是反诉的金额等等，那么我们认为不应该抵扣，这是本案审理的观点和第三人的之间的关系，他们已另案诉讼，跟本案也没有关系。所以我恳请法庭维持原判，尽快作出判决。因为我们好多员工在闹事发不了工资。关于上诉人的多项请求，恳请法庭予以驳回。 被上诉人花都二建公司补充答辩意见，一、关于质量保证金问题：被上诉人认可一审判决，即上诉人应向被上诉人支付工程总价款3%的质量保修金。 根据《建设工程施工合同》第31、32页即《工程质量保修书》第二条“质量保修期”约定：“土建工程保修期设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年”，《工程质量保修书》第五条“质量保修金的返还”亦约定：“本工程质量保修金在验收合格180天后十个工作日内，结算清楚内将保修金退还承包人”，上诉人及被上诉人双方关于该工程量部分的保修金返还日期，已明确约定为竣工验收后180天，现已明显超出该期限，上诉人理应支付质量保修金，上诉人要求扣减，没有合同约定依据。关于其他工程项目的保修期，合同约定保修期为2年，截至本案二审亦已明显超过保修金返还日期，上诉人理应支付质量保修金，上诉人要求扣减，没有合同约定依据。 二、关于上诉人要求抵扣的其已支付的部分款项，被上诉人同意抵扣如下款项： 1、被上诉人同意抵扣上诉人二审提交的第二组证据第一条第1项第（3）-（5）部分：“广东可为建设有限公司施工合同、花都二建委***公司付款委托书、支付可为公司50万凭证”。即被上诉人同意抵扣50万元。 上诉人向施工人支付的50万是事实，该款项是因工程质量存在问题返工产生的的费用，与本案工程造价无关，上诉人可通过其他途径要求被上诉人返还该款项，与本案建设合同纠纷所涉的合同所涉的工程量总价款之诉不属于同一法律关系。但是考虑到希望本案纠纷尽早解决，避免损失扩大，被上诉人同意在本案中一并解决，即同意扣减该款项。 2、被上诉人同意抵扣上诉人二审提交的第二组证据第一条第2项第（1）-（5）部分：“广州市黄埔区人民法院判决、广州中级人民法院判决书、广州市黄埔区人民法院裁定、广州市黄埔区人民法院执行通知书、广州市黄埔区人民法院结案通知书”。即被上诉人同意抵扣该部分钢材款本金3031955元。 关于案涉工程钢材款，被上诉人采购的钢材用于案涉工程，因上诉人拒绝支付相应的工程款，导致被上诉人未全部向钢材供应商支付钢材款，当时被上诉人拖欠钢材供应商钢材款大概300万，因被上诉人无能力再向其支付剩余工程款，钢材供应商找上诉人另行签了该份钢材合同，以确认钢材供应商的债权。上诉人向钢材供应商支付钢材款与本案工程造价无关，上诉人可通过其他途径要求被上诉人返还该款项，与本案建设合同纠纷所涉及的合同所涉的工程量总价款之诉不属于同一法律关系。但是考虑到希望本案纠纷尽早解决，避免损失扩大，被上诉人同意在本案中一并解决，即同意扣减该款项。 但上诉人主张扣减4135365.29元，其中包括本金、利息、诉讼费、保全费等，被上诉人仅同意抵扣钢材款本金部分3031955元，诉讼费、保全费等应由上诉人自行承担，因上诉人却通过诉讼进行拖延，故不属于同意予以抵扣的范围。 3、被上诉人同意抵扣上诉人二审提交的第二组证据第一条第3项第（1）-（4）部分：“施工人***的承诺书、支付***工程款凭证、龙门县人民法院判决书、***起诉状”。即被上诉人同意抵扣90万元。 被上诉人认可上诉人支付90万款项是被上诉人的不锈钢工程所涉及的款项，因上诉人拖欠被上诉人工程款，导致被上诉人无法按期向不锈钢施工人支付工程款，不锈钢施工人就采取了极端的方式围堵上诉人场所，上诉人向其支付90万元款项。但上诉人向不锈钢工程施工人支付钢材款与本案工程造价无关，上诉人可通过其他途径要求被上诉人返还该款项，与本案建设合同纠纷所涉及的合同所涉的工程量总价款之诉不属于同一法律关系。但是考虑到希望本案纠纷尽早解决，避免损失扩大，被上诉人同意在本案中一并解决，即同意扣减该款项。 4、上诉人提出要求抵扣的其他款项，被上诉人均不同意抵扣。因上诉人垫付的其他款项均与本工程无关，系上诉人自行与他人签订的合同，应由上诉人自行承担，具体理由如下： （1）第二组证据第一条第1项第（1）-（2）证据：“广东合准检测鉴定公司合同书、支付鉴定费凭证”。 上诉人为了备案规划验收而必须做的技术鉴定工程，与案涉上诉人与本上诉人之间诉争的工程量无关，该工程不属于被上诉人的造价工程内容和工程款范围，《鉴定报告》亦没有涉及该部分价款。 （2）第二组证据第一条第1项第（6）-（10）证据：“龙门县人民法院民事裁定书、龙门县人民法院执行通知书、龙门县人民法院执行划缴书、龙门县人民法院结案通知书、可为公司开给花都二建发票”。 该款项是因工程质量存在问题返工产生的的费用，与本案工程造价无关，上诉人可通过其他途径要求被上诉人返还该款项，与本案建设工程施工合同纠纷所涉的工程量总价款之诉不属于同一法律关系。 （3）第二组证据第二条第1项第（1）-（4）证据：“***中包承包合同、各施工班组承诺书、支付各施工班组付款凭证、维稳协调会录音”。与被上诉人无关。 （4）第二组证据第二条第2项第（1）-（3）证据：“商品混凝土购销合同、支付商品混凝土付款凭证、垫付金额汇总表”。 该证据显示的混凝土并没有用于案涉工程，该证据显示是上诉人用于市政和园林绿化等工程，市政和园林绿化等工程不在双方工程量里面，更不在鉴定造价报告的范围内，与本工程无关，不同意抵扣。 （5）第二组证据第二条第3项第（1）-（2）证据：“支付凭证及有关送货单据、汇总表”。 回应意见同上。 （6）第二组证据第二条第2项第（1）-（2）证据：“支付凭证”。 整个建设工程场地所涉的水电费包括被上诉人施工范围所涉和上诉人自行使用的消防、电梯、售楼部等所涉的水电部分，在2019年7月31日，因上诉人拖欠工程款导致被上诉人停止施工并撤场，当日，上诉人返还被上诉人已为其垫付的水电费，该款项与本案建设工程无关，不属于建设工程所涉范围。 （7）第二组证据第三条第1-3项证据：“土石方施工合同、***签字抵工程款、施工人***同意转抵***”。 证据显示合同签订的时间为2014年9是月，该合同所涉及的为一期工程，且工程款抵扣的房屋为××号楼，××号楼也属于一期工程，该款项及纠纷属于一期工程所涉。与被上诉人所涉的二期工程款无关，不属于本案双方工程所涉范围，更不在鉴定造价报告的范围内，与本工程无关，不同意抵扣。 （8）第二组证据第三条第4项证据：“***结算表”。 上诉人所涉的土建已经施工完成，从该证据显示该部分属于装饰装修面的改装工程，不属于本案双方工程所涉范围，更不在鉴定造价报告的范围内，与本工程无关，不同意抵扣。 （9）第二组证据第四条证据第1-4项证据：“垫付电费汇总表、广东电网龙门龙城供电所电费清单、垫付水费汇总表、龙门县水务局水费清单”。 被上诉人所涉工程的水电费均由被上诉人自行支付完毕，上诉人支付的是电费为其自用产生的，不属于本案双方工程所涉范围，更不在鉴定造价报告的范围内，与本工程无关，不同意抵扣。 （10）第二组证据第五条证据第1-2项证据：“垫付汇总表、支付的有关凭证”。 双方所涉的工程量并未包括检测费用，检测事项和费用本不属于被上诉人施工的范围，上诉人为其备案验收所作的检测不属于本案双方工程所涉范围，更不在鉴定造价报告的范围内，与本工程无关，不同意抵扣。 三、关于工程造价异议的问题：针对上诉人二审提交的第一组证据，要求扣减相应的工程造价，被上诉人不予认可，被上诉人同意捷信公司的造价鉴定结果，即以捷信公司的鉴定意见为准，具体理由如下： 1、防火门工程。 该证据显示的工程价款与被上诉人工程价无关。防护门工程本属于被上诉人工程项目，被上诉人已与防火门施工单位签订了相应的防火门工程。因上诉人长期拖欠被上诉工程款，导致被上诉人于2019年8月份左右停止施工，被上诉人已完成防火门工程，上诉人提交的证据显示的为其接管工程后之后对部分防火门改进的支出，与被上诉人所涉及的工程量没无关。 2、二期水电安装工程部分。 证据（1）-（4）：该组证据所涉及的合同无日期且没有任何的转账记录，该款项与被上诉人无关。上诉人与被上诉人总承包合同显示被上诉人所承包的工程项目已包括水电工程，被上诉人已向水电工程安装分包人支付相应的工程款，上诉人所涉及的该项费用不属于总包合同所涉款项。 证据（5）-（6）：第一，2019年8月份左右，因上诉人拖欠工程款导致被上诉人停止施工，工程场地交付上诉人掌控，在其掌控期间，电缆被盗，上诉人自行重新购买电缆与上诉人无关。第二，根据双方的额建设工程合同约定，案涉工程的电缆材料材料款是有上诉人自行采购。被上诉人不承担采购电缆的费用，被上诉人只负责该工程的安装，《鉴定报告》里只有安装的劳务费用，不包括材料的采购费用，该材料款费用与案涉工程价款无关。 证据（7）-（10）：案涉《鉴定报告》的造价鉴定报告不包括五金水暖材料，上诉人采购的该项材料用于消防绿化、市政工程等，不属于被上诉人的的施工范围，《鉴定报告》中并未涉及该项目，该项所涉及的款项与工程价款无关。 3、被盗电线重新施工工程。 2019年8月份左右，因上诉人拖欠工程款导致被上诉人停止施工，工程场地交付上诉人掌控，在其掌控期间，电缆被盗，上诉人自行重新购买电缆与上诉人无关。第二，根据双方的建设工程合同约定，案涉工程的电缆材料材料款是有上诉人自行采购。被上诉人不负责采购电缆的费用，被上诉人只负责该工程的安装，《鉴定报告》里只有安装的劳务费用，不包括材料的采购费用，该材料款费用与案涉工程价款无关。 4、被上诉人未完成部分（地下室顶板、物业用房屋面……）。 一审中，上诉人已提供案涉工程的所涉的公证处制作的现场视频，一审法院和鉴定机构根据上诉人提供的公证材料而进行鉴定的，对其提出异议的工程均进行了客观的鉴定，且鉴定机构亦出庭接受了法庭、上诉人及被上诉人的询问，《鉴定报告》鉴定的结果合法合理。 5、上诉人主张根本不存在的工程项目。 （1）溶洞工程已做，以鉴定公司的鉴定为准，有勘察院的勘察报告为证。 （2）1号楼瓷砖，贴砖改成石材部分。对该证据三性不认可。该砌砖工程被上诉人已经按照双方建设承包合同约定的方式施工完毕，后上诉人自行对该项目修改并重新施工，该费用与案涉工程款无关，不应由被上诉人承担。 原审第三人***述称，一、第三人首先认为，本案涉权利与义务关系即上诉人与被上诉人双方具体诉请，本仅系该两者之间的实体权利义务争议，与第三人无实体关系。即包括一审双方各自诉请，以及本二审案上诉人具体上诉请求事项，均与第三人无关，因而第三人就本二审案审理的上诉人具体上诉请求事项不提出主张，由二审法庭根据上诉人与被上诉人各自诉辩及本案证据、事实具体审理判决。 二、就案件本身由法院审处角度来看，具体到本案为二审案件，依据法律规定法庭仅应围绕上诉人的上诉请求进行审理、判决。亦具体到本案上诉人上诉请求，并未涉及第三人，更未具体请求裁判第三人承担任何实体或者程序上的法律责任；上诉人仅于其事实与理由第二（二）部分主张一审判决遗漏查明第三人诉讼地位，是否应承担相应民事责任的事实，以及认为一审应认定第三人实际施工人身份。第三人认为，首先，第三人本即不是案涉建设工程的实际施工人；其次，上诉人其该等主张一方面显然与一审审理、判决即一审判决书等事实不符，另一方面也与法律规定不符即于法无据。本案一审系基于被上诉人依据其与上诉人两者之间的施工合同纠纷、仅列上诉人为被告承担相应责任而发生，作为一审原告的被上诉人并未列请第三人为被告、也本未列第三人为第三人，更未诉请第三人承担任何民事责任。第三人系作为被告的上诉人于一审过程中以第三人系本案涉建设工程的实际施工人为由而申请追加列为第三人，即便其有针对被上诉人诉请提出反诉，但其并未于该诉中就���三人所谓承担民事责任提出具体、确切的请求。且，一审法庭经过审查，尤其结合上诉人就第三人为实际施工人却未能举证、也更未就该法律关系而提出具体的诉讼主张，而依据本案性质、具体事实和法律关系，认为很显然第三人仅属与本案某些事实上有关联的人（且如上所述仅系作为被告的上诉人申请追加并列为第三人而参加诉讼），非因本案的审理对其有利害关系、因而必须通知其参加诉讼的第三人，也非在诉讼中因审理结果对其有利害关系其可以提出相应诉讼主张即具有独立请求权的第三人。因而，第三人于本案仅系审理程序意义上的案件当事人、诉讼参与人，因而，上诉人于本上诉案主张一审判决遗漏查明第三人诉讼地位以及认定所谓第三人实际施工人身份，与上述据理和事实不符，其该所谓上诉事实和理由之主张显属不成立。亦如上所述在未有任何案件当事人合法诉请一审法院裁判第三人承担法律责任情形下，要求一审法院属于主动性质的裁判第三人承担某种民事责任，于法无据，更有悖不告不理的民事诉讼法律基本规则和法理，因而其该所谓上诉事实和理由方面的主张亦显属不成立。 三、亦根据本案如上所述欧基本事实及法律、法理之据理，即本案依法审理的范围应仅限于基于上诉人、被上诉人因其两者之间施工合同纠纷而相互具体提起的诉讼请求，因而，第三人于本案涉的相关事实及是否是本案涉建设工程的实际施工人，并非本案必须的法庭审理范围和职责，即一审未就上诉人该所谓的实际施工人之事实主张进行审理并认定与否，并无任何违反程序和不当之处。具体到本案为二审案，结合上诉人具体的二审请求事项，上诉人前述同样上诉之主张，亦显非本二审案必须的法庭审理范围和职责。 以上陈述意见，请法庭明查，依法判处本案。 一审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告龙门燕东公司向原告支付工程款人民币67951862.46元；正负零以上前期土方工程款人民币6762390.35元，合计：74714252.81元。二、判令被告龙门燕东公司支付逾期付款利息（计付方法为以第一项诉讼请求的工程款金额为本金基数，自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该工程款本息全部清偿之日止）。三、判令被告永安燕东公司对龙门燕东公司上述债务向原告承担连带责任。四、判令确认原告在上述工程款本息范围内对被告龙门燕东公司开发并所有的“名仕**二期”全部工程折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。五、判令两被告承担本案全部诉讼费、鉴定费。 一审反诉原告向一审法院提起反诉请求：一、判令花都二建公司返还龙门燕东公司、永安燕东公司款项人民币14559679.43元。二、判令花都二建公司负担本案的本诉、反诉的案件受理费、诉讼费。增加反诉请求：一、判令被反诉人立即按龙门县住房和城乡建设局要求及合同约定提交相关备案资料，协助反诉人向龙门县住房和城乡建设局办理龙门县名仕**项目二期工程竣工验收备案。二、判令被反诉人赔偿反诉人因其逾期竣工且拒不提交竣工验收备案资料，导致案涉工程至今不能办理竣工备案而造成反诉人的经济损失。该损失根据反诉人与购房人签订《商品房买卖合同》（预售）第十二条逾期交付竣工验收备案之日止，暂计到2021年8月20日直接经济损失人民币9055773.25元。 一审法院认定事实：2016年9月28日，龙门燕东公司、永安燕东公司为甲方与***、***为乙方签订《合作经营“龙门县名仕**”合同》，主要内容：甲方以龙门燕东公司拥有土地使用权位于龙门县龙城街道办事处**变电站地段商住用地33036.4平方米建设用地为出资条件，占27%股权。乙方以货币出资，出资额度为保障“名仕**”项目所有工程竣工验收合格并领取该项目商品房预售许可证之日所需的各项费用，占73%股权。甲方不参与乙方“名仕**”项目工程建设施工等具体事宜。2017年4月28日，双方当事人签订《合作经营“龙门县名仕**”合同补充协议书》，主要内容：乙方同意在2017年5月30日前给付甲方人民币1500元，2017年4月30日前给付100万元，5月2日前给付100万元，5月15日前给付800万元，5月30日给付500万元。乙方逾期之日起30日内按所欠额按每日1%向甲方计付违约金，逾期超过30日，甲方有权单方调整合作经营龙门县名仕**项目双方所占的份额，即甲方占30%，乙方占70%。 2017年2月28日，龙门燕东公司为发包人与花都二建公司为承包人签订《合同协议书》，一、工程概况：工程名称，龙门县燕东房地产开发有限公司名仕**二期；工程内容，建设工程、土石方、坑基支护、基础、主体结构、层面防水、装饰装修、水电安装、电梯安装、绿化园林、人防工程等配套设备设施等全部工程内容，详见设计施工图。工程规模，建筑总面积73480.41平方米，地下1层，地上一层1栋；11层4栋；16层1栋；18层1栋；26层2栋共9栋。资金来源，自筹。二、工程承包范围：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包验收合格、***施工。三、合同工期：2017年3月1日开工，2018年12月31日竣工，总天数665天。四、质量标准合格。五、合同价款及计价，暂定合同价15000万元......工程款支付：1.承包人每季度上报完成工程量报表，经发包人确认后，发包人按经审定季度完成工程量的85%支付工程进度款。2.工程竣工验收合格，工程结算双方确定后，工程款支付至工程价的97%。3.工程结算价3%作为保修金，自工程竣工验收合格之日起180天，无息返还承包人。 2017年3月，龙门燕东公司委托核工业赣州工程勘察院进行地质勘察，根据该院作出的《岩土工程勘察报告》结论与建议提到：“拟建场地处于灰岩地区，勘察期间ZK48、ZK54、ZK58、ZK70、ZK72、ZK79、ZK80、ZK82、ZK105、ZK110、ZK111、ZK120孔揭露溶洞，其余未揭露地段存在岩溶或土洞的可能性极大，且危害性大…，设计施工时应采取相应的措施予以治理，浅部的溶洞建议进行灌浆处理。” 花都二建公司组织人员进场施工，在完成大部分的工程（包括主体工程）后，花都二建公司与龙门燕东公司因工程款支付进度及工程量的结算等产生纠纷，花都二建公司在没有完成全部工程的情况下，将人员撤离。2020年7月6日，龙门燕东公司向广东省龙门县公证处申请证据保全，申请对涉案工程主体建筑外的附属道路、绿化、地下室、地下车库等相关场所的现状以录音录像、拍照的方式作保全证据公证。2020年7月17日，广东省龙门县公证处到现场进行了保全证据公证。 2020年12月28日，龙门燕东公司为甲方与花都二建公司为乙方签订《专业分包工程互认协议》，甲、乙双方协商，施工总承包工程合同范畴中“市政给排水工程、智能化工程、消防工程、电梯安装工程、绿化园林工程、人防工程、防雷工程、小区市政道路等专业工程”，乙方同意甲方自行进行专业分包。一、甲方所分包工程的质量必须达到甲方与乙方所签订的施工合同所约定的质量标准。二、甲方对分包单位自身现场区域和施工方法的合理、安全、消防及工程质量负直接责任。造成的事故责任，由甲方与分包方自行承担责任。乙方对甲方独立发包的专业工程确认，在相关工程资料上配合**。三、上述工程造价为3000万元，总承包服务费按工程造价2%计费共60万元（含税），在乙方出具工程竣工验收报告前甲方向乙方支付20万元，在乙方出具工程备案表前甲方向乙方支付余下40万元。 花都二建公司撤场后，龙门燕东公司雇请他人完成了花都二建公司未完成的工程。现涉案工程已于2021年1月10日验收合格，商品房具备交付使用的条件。 花都二建公司提供了清远市华林工程造价咨询服务有限公司对案涉工程进行编制鉴定且出具《工程结算书》，拟证明涉案工程造价为179777498.01元。龙门燕东公司对《工程结算书》有异议，提出了重新评估工程款的申请，花都二建公司同意重新评估。一审法院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司进行工程造价鉴定，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司经鉴定于2022年3月3日作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定造价为157839825.36元（其中包括了《专业分包工程互认协议》约定的服务费600000元）。其中报告书中列明有四项施工范围未明确部分：1.地下室顶板防水及保护层，2131220.91元；2.地下室土方大开挖，2303485.35元；3.溶洞处理工程，710000元；4.物业用房-水电，17403.98元。燕东公司对该鉴定报告不服，提出异议认为：一、该工程鉴定报告书脱离了申请鉴定的工程范围，我司申请的是对花都二建公司完成的工程量进行工程造价鉴定，而鉴定造价157839825.36元，包括我司聘请第三方施工部分工程量，亦包括了花都二建公司未施工部分，构成事实不清，应纠正。二、鉴定程序违反鉴定约定的要求，如鉴定的相关资料以双方认可为准，该鉴定报告书许多材料未经我司认可。该工程鉴定造价汇总表第4、5部分未明确部分和其他费用合计5762110.24元没有结论性。三、鉴定报告书部分鉴定缺乏事实证据，如溶洞处理工程缺乏计价的事实证据。四、鉴定报告书计价工程量和计价标准不符合《建筑工程施工合同》的约定，误差较大（详见《鉴定结论异议问题清单》）。 2022年3月26日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司针对燕东公司提出的异议给予回复，对部分工程项目价格进行了调整，调整后的工程总价为157550810.06元。回复没有对施工范围未明确部分进行明确。一审法院向双方当事人释明，要求当事人对不明确部分提供证据予以证明。花都二建公司提供了设计公司为处理溶洞工程而变更设计的方案及现场施工图片，《灌浆施工协议书》《防水工程专业分包合同书》《土石方工程承包合同》及工程量结算书等证据。2022年5月25日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出《关于调整工程造价报告书结果的函》，对未明确施工范围给出了明确的结论，扣除花都二建公司未施工的9＃、10＃、11＃楼夹层顶板部分，1.地下室顶板防水及保护层，1253401.89元；2.地下室土方大开挖，2303485.35元；3.溶洞处理工程，710000元。其他项目工程造价未变，最终调整后工程鉴定造价为156655587.06元。龙门燕东公司支付鉴定费1089540元。 庭审中，花都二建公司认可收到龙门燕东公司支付工程款108993680.55元，龙门燕东公司认为已经支付109493680.55元。两者相差500000万元，龙门燕东公司提出该500000元是代花都二建公司支付案外人加固工程的款项，但无提供证据证明。花都二建公司对龙门燕东公司代付500000元工程款一事不予认可。 龙门燕东公司于2022年5月29日向一审法院提出重新鉴定申请书，请求对申请人名仕**项目二期工程，花都二建公司完成的工程量重新进行工程造价鉴定。 另外，2021年5月31日，花都二建公司向一审法院提出财产保全申请，请求查封、冻结被申请人名下价值74714252.81元的财产，并提交财产线索(银行账户、不动产明细)。天安财产保险股份有限公司惠州中心支公司为申请人广州市花都第二建筑工程有限公司本次财产保全提供担保，担保限额为74714252.81元。一审法院作出（2021）粤1324民初675号之一裁定：八、查封被申请人龙门县燕东房地产开发有限公司名下位于××县××街道××路1号名仕**2号楼101号、102号、103号、104号、105号、106号、107号、108号、109号、110号、111号、112号商铺十二套。九、查封被申请人龙门县燕东房地产开发有限公司名下位于××县××街道××路1号名仕**7号楼1**201号、202号、301号、302号、401号、901号、1002号、1102号、1202号、1302号、1401号、1402号、1502号、1601号、1602号商品房十五套。十、查封被申请人龙门县燕东房地产开发有限公司名下位于××县××街道××路1号名仕**7号楼2**101号、201号、802号、1001号、1101号、1301号、1401号、1402号、1501号、1601号商品房十套。十一、查封被申请人龙门县燕东房地产开发有限公司名下位于××县××街道××路1号名仕**8号楼101号、102号、201号、202号、301号、302号、401号、402号、501号、502号、601号、602号、701号、702号、801号、802号、901号、902号、1001号、1002号、1101号、1102号商品房二十二套。十二、查封被申请人龙门县燕东房地产开发有限公司名下位于××县××街道××路1号名仕**9号楼1**102号、201号、202号、301号、302号、401号、402号、501号、502号、602号、701号、702号、801号、802号、901号、902号、1001号、1002号、1101号、1102号、1201号、1202号、1301号、1401号、1402号、1501号、1502号、1601号、1602号商品房二十九套。上述财产查封金额为74714252.81元，查封期限为三年。花都二建公司支付财产保全费5000元。 花都二建公司因没有收到全部工程款，拒绝配合龙门燕东公司办理工程竣工备案手续。龙门燕东公司向一审法院申请，请求先行判决花都二建公司协助办理备案手续。一审法院经审理后，判决：原告广州市花都第二建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内提交相关备案资料，协助被告龙门县燕东房地产开发有限公司向龙门县住房和城乡建设局办理龙门县名仕**二期工程竣工验收备案手续。判决后花都二建公司不服，向惠州市中级人民法院提出上诉，现在审理之中。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点是：一、鉴定公司作出的工程造价鉴定结论能否作为本案的定案依据。二、龙门燕东公司已经支付多少工程款给花都二建公司。三、花都二建公司是否要赔偿龙门燕东公司、永安燕东公司经济损失。 关于焦点一，首先，工程造价鉴定结论是经龙门燕东公司向一审法院提出申请，由一审法院通过摇珠的方式决定惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司为工程造价鉴定公司。该鉴定公司是有资质的鉴定公司，且入选了惠州市中级人民法院鉴定公司名册。因此，一审法院选任的鉴定公司符合法律规定。其次，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出的最终工程鉴定结论为156655587.06元，程序合法，价格合理。虽然鉴定公司将龙门燕东公司与花都二建公司签订的《专业分包工程互认协议》约定的服务费60万元纳入了工程款总价有欠妥的地方，但《专业分包工程互认协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效。该60万元服务费龙门燕东公司应予支付给花都二建公司。综上，该公司作出的鉴定结论可以作为本案的定案依据。龙门燕东公司请求重新鉴定的理由不成立，一审法院不予支持。 龙门燕东公司提出工程鉴定结论缺乏依据，1.花都二建公司退场时，没有完成全部工程，鉴定公司按图纸计算全部工程款；2.溶洞处理工程计价缺乏依据。惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司先后二次对工程造价结论进行了调整，是根据双方当事人提供的证据而作出的调整，对花都二建公司未完成的工程部分进行了扣减，如未施工的9＃、10＃、11＃楼夹层顶板部分。龙门燕东公司提出的全部按图纸计算工程款的抗辩不成立，一审法院不予采信。溶洞工程，根据《岩土工程勘察报告》记载，涉案施工地段有溶洞，需要进行处理。花都二建公司提供了《灌浆施工协议书》和结算单作为证据证明其溶洞工程价格为710000元，且有设计单位的变更设计方案，对此，一审法院予以认可。龙门燕东公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。 关于焦点二，对庭审中双方当事人确认的已支付工程款108993680.55元，一审法院予以确认。至于龙门燕东公司主张为花都二建公司代付案外人加固工程款项500000元，由于没有提供证据证明，且花都二建公司不予认可，因此，一审法院不予认定。 龙门燕东公司拖欠花都二建公司工程款47661906.51元（156655587.06元-108993680.55元），事实清楚，应予以支付。花都二建公司请求龙门燕东公司支付工程款47661906.51元，一审法院予以支持。花都二建公司请求超出部分，一审法院不予支持。花都二建公司请求以欠款总额为基数自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至该工程款本息全部清偿之日止，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）[法释（2020）25号]第二十七条第一款第三项规定，一审法院予以准许。花都二建公司请求对龙门燕东公司开发并所有的“名仕**二期”全部工程折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）[法释（2020）25号]第四十一条的规定，合理部分予以支持。因龙门燕东公司拖欠花都二建公司的工程款47661906.51元，要求对全部工程优先受偿范围过大，应当在花都二建公司申请查封的商品房范围内亦即是一审法院作出的（2021）粤1324民初675号之一裁定书查封的商品房范围内进行处置时优先受偿。花都二建公司请求永安燕东公司对龙门燕东公司支付上述工程款本息承担连带责任，永安燕东公司是龙门燕东公司的独资股东，永安燕东公司不能提供证据证明其财产独立于龙门燕东公司的财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，永安燕东公司应对龙门燕东公司的债务承担连带责任，花都二建公司的该项请求，一审法院予以支持。龙门燕东公司、永安燕东公司反诉请求花都二建公司返还多付的工程款14559679.43元，缺乏事实和证据，一审法院不予支持。 关于焦点三，龙门燕东公司、永安燕东公司反诉请求花都二建公司赔偿因逾期竣工且拒不提交竣工验收备案资料，导致案涉工程至今不能办理竣工备案而造成反诉人的经济损失，暂计到2021年8月20日直接经济损失人民币9055773.25元。根据双方当事人签订的《合同协议书》约定，承包人每季度上报完成工程量报表，经发包人确认后，发包人按经审定季度完成工程量的85%支付工程进度款。龙门燕东公司没有提供证据证明已经按照约定支付85%的工程进度款给花都二建公司；鉴定结论中总款为156655587.06元，扣除不属于工程款的服务费600000元，实际工程款为156055587.06元（156655587.06元-600000元），按85%的比例支付应当是132647249元，而龙门燕东公司只支付了108993680.55元，从中可以看出龙门燕东公司并没有按合同的约定先行履行自己的义务。根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”的规定，花都二建公司有先履行的抗辩权，因此，龙门燕东公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。 鉴定费1089540元如何承担的问题，由于龙门燕东公司没有按约定先行支付工程款，存在主要过错，应承担八成的鉴定费，即871632元；花都二建公司没有与龙门燕东公司将已实际完成的工程款结算清楚而退场，存在次要过错，应承担二成的鉴定费，即217908元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）[法释（2020）25号]第二十七条第一款第三项、第四十一条的规定，判决如下： 一、被告龙门县燕东房地产开发有限公司支付原告广州市花都第二建筑工程有限公司工程款47661906.51元及利息，利息以47661906.51元为基数，从2021年5月18日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。 二、被告永安市燕东房地产开发有限公司对被告龙门县燕东房地产开发有限公司付清上述工程款给原告广州市花都第二建筑工程有限公司承担连带责任。 三、原告广州市花都第二建筑工程有限公司对被告龙门县燕东房地产开发有限公司名下位于××县××街道××路1号名仕**2号楼101号、102号、103号、104号、105号、106号、107号、108号、109号、110号、111号、112号商铺十二套；名仕**7号楼1**201号、202号、301号、302号、401号、901号、1002号、1102号、1202号、1302号、1401号、1402号、1502号、1601号、1602号商品房十五套；名仕**7号楼2**101号、201号、802号、1001号、1101号、1301号、1401号、1402号、1501号、1601号商品房十套；名仕**8号楼101号、102号、201号、202号、301号、302号、401号、402号、501号、502号、601号、602号、701号、702号、801号、802号、901号、902号、1001号、1002号、1101号、1102号商品房二十二套；名仕**9号楼1**102号、201号、202号、301号、302号、401号、402号、501号、502号、602号、701号、702号、801号、802号、901号、902号、1001号、1002号、1101号、1102号、1201号、1202号、1301号、1401号、1402号、1501号、1502号、1601号、1602号商品房二十九套的折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。 四、驳回反诉原告龙门县燕东房地产开发有限公司、永安市燕东房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费415371元，由原告广州市花都第二建筑工程有限公司负担124027元，被告龙门县燕东房地产开发有限公司、永安市燕东房地产开发有限公司负担291344元；原告广州市花都第二建筑工程有限公司预缴的291344元，由一审法院予以退回。被告龙门县燕东房地产开发有限公司、永安市燕东房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向一审法院交纳受理费291344元,如不按期缴纳,一审法院将予以强制执行。反诉费92174元，由龙门县燕东房地产开发有限公司、永安市燕东房地产开发有限公司负担。鉴定费1089540元，由原告广州市花都第二建筑工程有限公司负担217908元，被告龙门县燕东房地产开发有限公司、永安市燕东房地产开发有限公司负担871632元。财产保全费5000元，由被告龙门县燕东房地产开发有限公司、永安市燕东房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：第一组证据：燕东公司在名仕**项目二期工程组织施工的明细。第二组证据：关于支付（垫付）广州市花都第二建筑工程有限公司款项明细。第三组证据：监理公司的证明。第四组证据：关于证明***为实际施工人，与花都二建是挂靠关系的事实材料。补充证据：录音光盘及防火门产品购销合同等，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 本院认定如下：一审认定事实，二审予以确认。 另查明，龙门县燕东房地产开发有限公司、永安市燕东房地产开发有限公司对于惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称捷信公司）出具的《工程造价鉴定报告书》提出异议，并向本院提交了《溶洞处理工程司法鉴定申请书》《重新鉴定申请书》等相关材料，为查清案件事实，本院向捷信公司函询，要求捷信公司对上述异议进行回复说明。捷信公司分别于2023年2月27日、2023年4月26日向本院出具《关于广东省惠州市中级人民法院函的回复【函号：（2022粤13民初6731号）】》载明的主要内容如下： 1.来函的《重新鉴定申请》第一点提出的“主体水电安装工程”。依据双方签订的《建设工程施工合同》第2页‘工程内容’；《专业分包互认协议》约定，水电安装工程属于双方约定范围内。2021年10月14日燕东公司出具的文件《广州市花都第二建筑工程有限公司《建设工程施工合同》约定的工程内容未做施工项目部分工程量清单》未涉及这部分内容。据此，主体水电安装工程属于承包范围内工程，列入鉴定造价。 2.来函的《重新鉴定申请》第一点提出的“专业分包工程总承包服务费”。依据《专业分包互认协议》约定。本项费用列入鉴定造价。 3.来函的《重新鉴定申请》第二点“鉴定公司鉴定程序严重违法”。本鉴定按委托方经质证后转交的资料（含电子档）鉴定，有现场查勘，并遵循合法、独立、**、客观的原则进行鉴定，不存在违法问题。 4.来函的《重新鉴定申请》第三点第1小点“门窗工程”。依据双方签订的《建设工程施工合同》第2页‘工程内容’；《专业分包互认协议》约定，门窗工程所在的装饰装修工程属于双方约定范围内。2021年10月14日燕东公司出具的文件《广州市花都第二建筑工程有限公司《建设工程施工合同》约定的工程内容未做施工项目部分工程量清单》未涉及这部分内容。据此，门窗工程属于承包范围内工程，列入鉴定造价。 5.来函的《重新鉴定申请》第三点第1小点“地下室顶板防水工程”。依据《广州市花都第二建筑工程有限公司《建设工程施工合同》约定的工程内容未做施工项目部分工程量清单》第11点施工方回复、施工方提供的施工照片、名仕**公证现场高清MP4显示录像当时地下室顶板部分已经覆盖回填土，即该部分防水已完成。鉴定报告扣除了9-11号楼夹层顶板部分（全部顶板约1万m2，鉴定报告按0.59万m2计算），其余部分列入鉴定造价。 6.来函的《重新鉴定申请》第三点第1小点“签证工程不符合相关规定，没有申请人及相关单位签名**确认”。有签名**，见工作联系单、签证单。 7.来函的《重新鉴定申请》第三点第1小点“楼梯塑钢窗工程”。鉴定报告无“塑钢窗”项目，详见鉴定报告书。 8.来函的《重新鉴定申请》第三点第1小点“1号楼外墙装修（改变原设计图纸）”。1号楼外墙装修：石材外墙未列入鉴定造价。鉴定报告中1号楼部分的定额项“外墙1”为楼顶女儿墙压顶面帖外墙面砖，依据竣工图计算，工程量为：161.49m2，造价为：34032.65元。结合图纸，综合各方质证意见，这项未施工，鉴定总价扣除34032.65元。 9.来函的《重新鉴定申请》第三点第1小点“地下室细石砼找平层、水泥砂浆整体面层”。依据双方签订的《建设工程施工合同》第2页‘工程内容’；《专业分包互认协议》约定，这两项所在的装饰装修工程属于双方约定范围内。2021年10月14日燕东公司出具的文件《广州市花都第二建筑工程有限公司＜建设工程施工合同＞约定的工程内容未做施工项目部分工程量清单》未涉及这部分内容。该两项工程根据竣工图计算，列入鉴定造价。 10.来函的《重新鉴定申请》第三点第2小点“溶洞处理工程。依据《岩土工程勘察报告》第14页‘结论与建议’部分，显示本工程存在溶洞、灌浆施工协议书及施工记录、施工现场照片、设计变更单，按资料判断该项工程有实施，列入鉴定造价。 11.来函的《重新鉴定申请》第三点第3小点。本鉴定施工范围依据双方签订的《建设工程施工合同》、《专业分包互认协议》、《广州市花都第二建筑工程有限公司＜建设工程施工合同＞约定的工程内容未做施工项目部分工程量清单》及其回复等资料，并参考了提交的**资料、电子档光盘资料，并遵循合法、独立、**、客观的原则进行鉴定。并不是“一面之词”、“依法无据”进行鉴定。 12.来函的《重新鉴定申请》第三点第4小点。按合同约定“承包范围和计价方法”，本鉴定报告包含水、电、临时设施的费用；水电是按定额含量计，并非实际使用量。资料中无施工期间用水、用电、临时设施费用的约定。列入鉴定造价。 又查明，广东省广州市黄埔区人民法院作出的（2020）粤0112民初3039号民事判决：龙门县燕东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向广州奕筑盛贸易有限公司支付货款3031955元及违约金（截至2019年5月31日的尚欠违约金1489115.84元；自2019年6月1日起至清偿之日止，违约金以3031955元为基数，按年利率24%支付）。广东省广州市中级人民法院作出的（2020）粤01民终24577号民事判决，变更上述一审判项为：龙门县燕东房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向广州奕筑盛贸易有限公司支付货款3031955元及违约金（截至2019年5月31日的尚欠违约金354858.98元；自2019年6月1日起至清偿之日止，违约金以3031955元为基数，按年利率14%计付）。 还查明，燕东公司与花都二建公司签订的《建设工程施工合同》专用条款部分19条工程款（进度款）支付约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按季度支付工程款（进度款）：1.承包人每季度上报完成工程量报表，经发包人确认后，发包人按经审定季度完成工程量的85%支付工程进度款。2.工程竣工验收合格，工程结算发、承包双方确定后，工程款支付至工程结算价的97%；3.工程结算价3%作为保修金，自工程竣工验收合格之日起180天，无息返还承包人。 本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实引起的行为发生于《中华人民共和国民法典》实施之前的，适用《中华人民共和国民法典》实施之前的法律、司法解释及相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、捷信公司出具的《工程结算书》是否合法有效以及是否可以作为认定本案事实的依据；二、上诉人燕东公司主张垫付工程款并请求本案予以抵扣是否应当支持；三、上诉人燕东公司主张案涉工程总额扣减工程质量保证金4699667.61元是否应当支持；四、***是否应当承担本案责任；五、案件受理费、鉴定费、保全费的分担问题。具体判析如下： 一、关于捷信公司出具的《工程结算书》是否合法有效以及是否可以作为认定本案事实的依据的问题。首先，依据上诉人燕东公司的申请，原审法院依法委托具有相应资质的捷信造价公司对案涉工程造价进行鉴定，捷信公司于2022年3月26日经调整后出具的《工程造价鉴定报告书》认定案涉价款为157550810.06元，上述鉴定意见程序合法，依法应当予以采信。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条的规定：“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”本案中，捷信公司出具的鉴定意见，燕东公司提出异议，原审法院组织鉴定人员到庭接受质询及质证，对于燕东公司提出的鉴定异议，捷信公司明确进行了回复。二审期间，燕东公司再次提出异议并申请重新鉴定，本院发函要求鉴定公司书面进行回复作出解释与说明，捷信公司向本院出具《关于广东省惠州市中级人民法院函的回复【函号：（2022粤13民初6731号）】》，对于上诉人燕东公司提出的水电安装工程、门窗工程、承包服务费、地下顶板防水工程、楼梯塑钢窗工程、1号楼外墙装修、地下室细石砼找平层、水泥砂浆整体面层、溶洞处理工程以及鉴定程序等问题，逐一进行了回复解释说明。经审查，除“1号楼外墙装修”的造价34032.65元需要进行调价（鉴定总价扣除34032.65元）之外，捷信公司作为本案的鉴定人对于当事人提出的鉴定异议，书面进行回复作出解释与说明，回复内容具有相应的依据，且符合鉴定规范，捷信公司出具的本案鉴定意见，应当予以采信。据此，燕东公司对本案鉴定虽然提出异议，但是未能提交充分的证据予以推翻鉴定意见，捷信公司出具的《工程造价鉴定报告书》，结合二审的调价意见，应当可以作为认定本案事实的依据。因此，上诉人燕东公司申请重新鉴定，本院不予准许。 二、关于上诉人主张垫付工程款并请求本案予以抵扣是否应当支持的问题。（一）上诉人燕东公司提交的《广东可为建设有限公司施工合同》《花都二建委***公司付款委托书》《支付可为公司50万元凭证》，可以确认，案涉工程因质量问题进行返工产生费用，上诉人请求予以抵扣本案工程款，应当予以支持；（二）上诉人燕东公司提交的广州市黄埔区人民法院、广州市中级人民法院系列判决书及裁定，可以证明，燕东公司与案外人签订购销合同，由案外人提供钢材用于本案工程施工建设，上诉人请求其采购钢材款项抵扣本案工程款，有相应的事实依据，应当予以支持。但是，依据生效的民事判决所认定，钢材料货款本金为3031955元，上诉人主张的被执行的款项为4135365.29元，其中包括了违约金、诉讼费、保全费等，由于本案燕东公司未足额支付工程款，导致花都二建公司未能向钢材供应商支付材料款项，而由上诉人燕东公司直接与钢材供应商签订《钢材购销合同》，购买钢材用于本工程的建设，燕东公司未支付钢材材料款被提起诉讼，所造成的违约金、诉讼费、保全费等，并不属于垫付的材料款，除钢材料货款本金3031955元之外，不应当由花都二建公司承担。（三）上诉人燕东公司提交的《施工人***的承诺书》《支付***工程款凭证》《龙门县人民法院判决书》，可以确认，上诉人垫付案涉工程铝合金门窗班组工程款900000元，上诉人主张予以抵扣，应当予以支持。除上述证据及事实之外，上诉人燕东公司二审提交的其他证据，不足以证明相关费用产生于案涉工程范围之内，与认定本案争议工程价款不具有关联性，且上诉人未提交证据证明其与花都二建公司存在合意垫付工程价款的事实，上诉人燕东公司主张在本案造价当中予以抵扣，依据不足，不予支持。因此，本案燕东公司欠付工程款计算应当为43195918.86元（156655587.06元-108993680.55元-34032.65元-500000元-3031955元-900000元）。 三、关于上诉人主张案涉工程总额扣减工程质量保证金4699667.61元是否应当支持的问题。双方当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款部分19条约定：“工程竣工验收合格，工程结算发、承包双方确定后，工程款支付至工程结算价的97%；工程结算价3%作为保修金，自工程竣工验收合格之日起180天，无息返还承包人。”本案中，案涉工程已于2021年1月10日竣工验收合格，上诉人主张的扣留工程款3%的保修金，已经达到了支付的条件，上诉人燕东公司主张扣减工程质量保证金，与双方当事人合同约定不符。此外，双方当事人签订的施工合同约定的工程质量保修责任分不同项目保修期限为2-5年，如案涉工程存在保修质量问题，燕东公司仍可依据合同约定的保修责任请求花都二建公司进行修复，但燕东公司以工程可能存在质量问题为由，请求工程款支付扣减质量保证金4699667.61元，缺乏依据，不予支持。 四、关于***是否应当承担本案责任的问题。花都二建公司是《建设工程施工合同》的当事人，花都二建公司以原告身份提起本案诉讼，请求燕东公司承担工程款的支付责任，主体适格，且符合合同的相对性原则。其次，***即便与花都二建公司内部存在挂靠关系，但是花都二建公司依据合同起诉无需经过***的授权，并且本案原审法院已经依法追加***作为当事人参与诉讼，***仍明确表示不提起独立的诉求，***的决定系当事人的处分权利，应当予以准许。再次，***与案外人***、燕东公司之间的合作经营关系，属于另一法律关系，不影响本案的实体审理，上诉人认为与***存在其他合作纠纷，可另循法律途径解决。最后，燕东公司本案已经提起反诉，请求花都二建公司配合办理竣工验收备案手续等，燕东公司的反诉行为已经事实确认燕东公司的诉讼主体身份，现本案上诉人再提出应当认定***为案涉工程的实际施工人，并要求***承担责任，缺乏依据，不予支持。 此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条第二款规定：“当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下或者不符合本规定第四十七条情形的，人民法院不予准许。”本案中，燕东公司认为***为本案工程的实际施工人，并在二审提交了《调查收集证据申请书》申请法院调查收集花都二建公司收取工程款的流向及相关凭证。对此，燕东公司申请法院调查取证的待证事实，对本案审理无实质性影响，按照上述规定，依法应当不予准许。 五、关于案件受理费、鉴定费、保全费分担的问题。（一）根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，花都二建公司本诉请求的工程款及利息部分获得支持，按照上述规定，应当按比率分担诉讼费。经审核，本案本诉部分受理费为415371元，按照花都二建公司的请求支持比率，受理费分担应当由燕东公司负担240084.43元，由花都二建公司负担175286.57元；原审保全费5000元，应当由燕东公司负担。（二）鉴定费的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，鉴定费用负担为预交性质，人民法院应当根据当事人的举证责任、过错程度，兼顾公平及诚实信用原则，具体分担鉴定费用，燕东公司拖欠工程款，存在主要的过错责任，原审法院结合案件实际情况，判令燕东公司承担鉴定费871632元，并无不妥，应当予以维持。 综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审判决尽管查明的事实清楚，但实体处理部分欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广东省龙门县人民法院（2021）粤1324民初675号之一民事判决书第三项； 二、撤销广东省龙门县人民法院（2021）粤1324民初675号之一民事判决书第二项、第四项； 三、变更广东省龙门县人民法院（2021）粤1324民初675号之一民事判决书第一项为：龙门县燕东房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市花都第二建筑工程有限公司支付工款43195918.86元及利息（利息计算：以43195918.86元为基数，始2021年5月18日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）； 四、永安市燕东房地产开发有限公司对龙门县燕东房地产开发有限公司本案判决的债务承担连带清偿责任； 五、驳回广州市花都第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回龙门县燕东房地产开发有限公司、永安市燕东房地产开发有限公司的其他反诉请求。 本案一审案件受理费415371元，由龙门县燕东房地产开发有限公司、永安市燕东房地产开发有限公司负担240084.43元，由广州市花都第二建筑工程有限公司负担175286.57元；本案一审财产保全费5000元由龙门县燕东房地产开发有限公司、永安市燕东房地产开发有限公司负担；本案一审反诉受理费92174元，由龙门县燕东房地产开发有限公司、永安市燕东房地产开发有限公司负担；本案鉴定费1089540元，由广州市花都第二建筑工程有限公司负担217908元，由龙门县燕东房地产开发有限公司、永安市燕东房地产开发有限公司负担871632元。本案二审受理费173972元，由广州市花都第二建筑工程有限公司负担11273.38元，由龙门县燕东房地产开发有限公司、永安市燕东房地产开发有限公司负担162698.62元。广州市花都第二建筑工程有限公司一审预交的受理费，除其需负担部分，剩余可向一审法院申请退回；龙门县燕东房地产开发有限公司、永安市燕东房地产开发有限公司二审预交受理费，除其二审需负担部分，剩余可向本院申请退回。当事人应向法院缴交的诉讼费应于本判决发生法律效力之日起七日内缴交，逾期未缴一并强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　邹　戈 二〇二三年五月三十一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关裁判依据 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。