紫金县永晟路桥土石方工程队等人河源市华安公路建筑工程有限公司等人二审判决书

广东省河源市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）河中法民一终字第199号

上诉人（原审被告）彭仿贤，男。

委托代理人温国强，男，广东东江勤诚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）紫金县永晟路桥土石方工程队。

负责人温永彪，该公司经理。

委托代理人彭建军，广东信荣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）河源市华安公路建筑工程有限公司。

法定代表人彭泽全。

被上诉人（原审被告）黄庆发，男。

原审被告陈勇明，男。

原审被告张运祥，男。

上诉人彭仿贤、紫金县永晟路桥土石方工程队（以下简称工程队）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院（2014）河紫法民一初字第568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审查明，2012年11月25日14时度，被告黄庆发驾驶其本人的粤NJI310872号牌方向盘拖拉机，从紫金县水墩镇往紫金县敬梓镇洋高村方向行驶，行至水墩镇呈坑村路段，与原告彭仿贤驾驶搭载彭冰凌的摩托车发生碰撞，造成原告彭仿贤受伤、车辆损坏的交通事故。此事故经紫金县公安局交通警察大队认定：被告黄庆发负事故的主要责任，原告彭仿贤负事故次要责任，彭冰凌不负事故责任。肇事车辆粤NJI310872号牌方向盘拖拉机未购买机动车第三者责任强制保险和第三者商业保险。

原告彭仿贤受伤后在紫金县人民医院抢救治疗，入院诊断：1、脊髓损伤；2、脑震荡；3、额骨骨折伴头皮血肿；额部、唇部、右膝部皮肤挫裂伤，用去医疗费4811.5元。当日，原告彭仿贤转河源市人民医院住院治疗123天，入院诊断：一、颈3-5椎体水平颈脊髓损伤并截肢；二、颈椎病并颈3／4、4／5、5／6、6／7椎间盘突出症；三、颈3、4、5、6椎体骨挫伤；四、中型开放性颅脑损伤；1、左额叶脑挫裂伤；2、颅底骨折并颅内少量积气；3、左侧额骨骨折；4、头皮挫裂伤清创缝合术后额顶部头皮血肿；五、双侧胸腔积液（少量）；六、全身多处软组织挫裂伤清创缝合术后；七、骨质增生症；八、轻度脂肪肝，用去医疗费101532.61元，出院医嘱：……住院期间陪护2人；加强营养。2013年3月29日，原告彭仿贤在河源长安医院门诊用去医疗费1068元。2013年4月11日，广东东江法医临床司法鉴定所鉴定原告彭仿贤伤残等级为颈3-5椎休水平脊髓损伤致四肢瘫为壹级伤残；头面部损伤致口腔∣2冠折、∣5678缺失、下右5678齿缺失、下左678齿缺失为拾级伤残，需后续医疗费25000元，用去鉴定费6960元。

另查明，1、原告彭仿贤属农业居民户口，事发时59周岁6个月，未向原审法院提供其收入证明、住院期间护理人员收入证明、交通费发票。2、紫金县水墩镇黄輋村村道混凝土路面改造工程项目的中标单位是被告华安公司，被告华安公司中标后将上述工程转包给被告永晟工程队进行施工，被告永晟工程队是由投资人温永彪于2008年6月16日在紫金县工商行政管理局登记注册的个人独资企业，被告陈勇明、张运祥系被告永晟工程队员工。3、工程施工过程中，被告黄庆发自带运输车辆承揽该工程项目运输混凝土工作，按每平方米63元结算。事发当日，被告黄庆发驾驶粤NJI310872号牌方向盘拖拉机到水墩镇油站加油。4、事发后，被告黄庆发已赔偿原告彭仿贤70000元。

原判认为，被告黄庆发驾驶粤NJI310872号牌方向盘拖拉机与原告彭仿贤驾驶搭载彭冰凌的摩托车发生碰撞，造成原告彭仿贤受伤的交通事故，事实清楚，证据确实充分，原审法院予以确认。被告华安公司、永晟工程队、陈勇明、张运祥认为紫金县公安局交通警察大队对本事故的责任认定错误，但未原审法院提供相关的证据证实，法院不予采信。紫金县公安局交通警察大队认定被告黄庆发负事故的主要责任，原告彭仿贤负事故的次要责任，彭冰凌不负事故责任，处理程序合法、适用法律正确，原审法院予以采信。至于被告华安公司、永晟工程队、陈勇明、张运祥在本案中应否承担赔偿责任问题作如下分析：

1、被告永晟工程队是由投资人温永彪于2008年6月16日在紫金县工商行政管理局登记注册的个人独资企业，是具有法人资格的独立主体。被告华安公司将涉案工程转包给具有合法资格的永晟工程队是合法选任的，故无需承担因选任不当而产生的责任。2、原告未能提供证据证明被告黄庆发系被告华安公司、永晟工程队的员工。被告黄庆发亦自认是被告张运祥雇请其从事运输活动。被告黄庆发自带运输车辆，以自己劳动完成运输混凝土工作任务，按运输每平方米混凝土，获取63元的劳动报酬，与被告永晟工程队是承揽合同关系，不是雇佣关系。被告永晟工程队作为被告黄庆发的被承揽人，未对被告黄庆发是否有资质承揽运输作审查，对被告黄庆发具有选任的过错，综合本案实际情况，被告永晟工程队应在被告黄庆发责任范围内，对原告彭仿贤的损害承担20%的赔偿责任。3、被告陈勇明、张运祥系被告永晟工程队员工，为其履行职务，与被告黄庆发之间不成在劳动合同关系。故原告诉请被告陈勇明、张运祥承担涉案事故责任，于法无据，原审法院不予采纳。

涉案事故时间发生在2012年11月25日，原告彭仿贤请求按《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》计赔事故损失，应予准许。具体计算如下：1、伤残赔偿金：事发时，原告彭仿贤59周岁6个月，属农业居民户口，其残疾赔偿金应按广东省一般地区农村居民人均纯收入赔偿20年，即9371.73元／年×20年×100%（一个壹级、一个拾级伤残最高赔偿系数）=187434.6元。原告只请求187434元，法院予以准许。2、护理费：原告彭仿贤住院期间需2人护理，因其未向原审法院提供护理人员收入证明，其护理费应参照一般地区的城镇居民人均可支配收入计算，即：26897.48元／年÷365天×123天（住院时间）×2人（2人护理）=18128.16元。原告请求超出部分，法院不予支持。3、依赖护理费：原告彭仿贤因本次事故造成壹级伤残，在以后生活中需要完全依赖护理，鉴定机构并未确定需多少个护理人员，原审法院推定为1人，根据原告年龄、身体健康状况等因素酌定护理期限为20年，护理费参照广东省一般地区的农村居民人均纯收入计算，即：9371.73元／年×20年（护理期限）×1人（1人护理）×100%=187434.6元。原告请求超出部分，法院不予支持。4、医疗费：经核算，原告彭仿贤的医疗费共计107412.11元，有疾病诊断书、医院出具的医疗费发票予以佐证，足以认定，法院予以采信。5、误工费：原告彭仿贤属农业户口，从事农业工作，其误工费损失应按广东省从事农业行业收入13138元／年计赔，从事发时至定残之日止共误工136天，其误工费为：13138元／年÷365天×136天（误工时间）=4895.25元。原告请求超出部分，法院不予支持。6、住院伙食补助费：50元／天×123天=6150元。7、交通费：原告彭仿贤在庭审时虽未提交交通费用发票，但原告彭仿贤受伤后治疗、进行伤残鉴定，确需支出交通费用，综合本案案情酌定交通费2000元，原告请求超出部分，法院不予支持。8、营养费：原告彭仿贤出院医嘱需加强营养，原审法院根据医疗机构意见酌定原告请求的营养费应按住院期间每天30元计赔，即30元／天×123天=3690元，原告请求超出部分，法院不予支持。9、后续医疗费：鉴定机构确认原告彭仿贤需后续医疗费25000元，因减少诉累更体现以人为本，原告在此次起诉主张法院一并裁判，法院予以支持。10、鉴定费：鉴定费支出属于法定损失，原告提供的四次伤残鉴定费、依赖护理费等发票予以证实，故原告请求鉴定费用6960元，法院予以认定。11、精神抚慰金：原告彭仿贤因本次交通事故造成壹级伤残，确实对其造成了精神上的伤害，原审法院根据原告彭仿贤的伤情、当地生活水平酌定该项损失为50000元。12、残疾辅助器具费：原告彭仿贤伤情残疾辅助器具配制机构并未确定其需残疾辅助器具，原告彭仿贤此项请求证据不足，法院不予支持。

以上1-12项共计：599104.72元。因涉案的肇事车辆粤NJI310872号牌方向盘拖拉机事发时未购买第三者责任强制保险，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”的规定，被告黄庆发作为肇事车辆粤NJI310872号牌方向盘拖拉机的所有人，系该肇事车辆的交强险投保的义务人，因此其对原告彭仿贤的事故损失应在交强险责任限额内先予赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条规定：“机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任赔偿限额。机动车交通事故责任强制保险责任限额由保监会会同国务院公安部、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定。”2008年1月11日，保监会发布《中国保险监督管理委员会关于调整交强险责任限额的公告》，规定被保险机动车在道路交通事故中有责任的赔偿为：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。依据上述规定原告彭仿贤本次交通事故的损失应在交强险责任限额内分项赔偿，其中医疗费用赔偿限额负责赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续医疗费共142252.11元（医疗费107412.11元＋住院伙食补助费6150元＋营养费3690元＋后续医疗费25000元），死亡伤残赔偿限额内负责赔偿残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金共456852.01元（残疾赔偿金187434元＋依赖护理费187434.6元＋护理费18128.16＋误工费4895.25元＋交通费2000元＋鉴定费6960元＋精神抚慰金50000元）。由于原告彭仿贤损失超出交强险责任限额内分项赔偿范围，同一事故的另一伤者彭冰凌交强险责任限额内已赔偿医疗费用4624.3元、死亡伤残赔偿1680元，因此被告黄庆发应在粤NJI310872号牌方向盘拖拉机第三者责任强制保险责任限额内先予赔偿原告彭仿贤113695.7元。超出责任限额的485409.02元，因本案是机动车之间发生交通事故，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“……超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定，被告黄庆发负事故的主要责任，应承担70%的赔偿责任，即339786.31元。被告永晟工程队对被告黄庆发应赔偿部分承担20%的赔偿责任，故被告永晟工程队应赔偿原告彭仿贤67957.26元（339786.31元×20%），被告黄庆发应赔偿271829.05元（339786.31元×80%），扣减被告黄庆发已支付原告彭仿贤70000元，仍应赔偿201829.05元。

综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、被告黄庆发应于本判决发生法律效力之日起十日内在第三者责任强制保险责任限额内先予赔偿原告彭仿贤因交通事故造成的损失113695.7元。二、被告黄庆发应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告彭仿贤因交通事故造成的损失201829.05元。三、被告紫金县永晟路桥土石方工程队应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告彭仿贤交通事故人身损害的损失67957.26元。（上述款项交原审法院转原告收领，原审法院帐户：户名：紫金县人民法院，开户行：中国工商银行紫金县支行，帐号：2006002729200010476）。四、驳回原告彭仿贤对被告河源市华安公路建筑工程有限公司、陈勇明、张运祥的诉讼请求。五、驳回原告彭仿贤的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9287元，由原告彭仿贤负担2220元，被告黄庆发负担5653.6元，被告紫金县永晟路桥土石方工程队负担1413.4元。原告彭仿贤在起诉时已预交2786元，待本判决生效后，余款566元原告可向法院申请退回，被告黄庆发、紫金县永晟路桥土石方工程队应将负担部分直接付至原审法院。

上诉人彭仿贤不服一审判决上诉称，一、一审判决认定事实错误。（一）被上诉人永晟工程队聘请彭伟军、被上诉人黄庆发运输工地混凝土。被上诉人黄庆发驾驶粤NJ1310872号牌方向盘拖拉机与上诉人驾驶的摩托车发生碰撞，造成严重后果。经紫金县公安局交通警察大队作出的紫公交认字（2012）第00193号《道路交通事故认定书》认定，事故发生原因是被上诉人黄庆发无证驾驶未经检验合格车辆，应承担事故的主要责任。被上诉人永晟工程队明知被上诉人黄庆发没有驾驶证、粤NJ1310872号牌方向盘拖拉机未经定期检验合格、没有运输资质，仍选任被上诉人黄庆发为被上诉人永晟工程队运输混凝土，存在重大过错。因被上诉人永晟工程队的过错行为导致事故发生，依法应对被上诉人黄庆发造成的损失承担连带责任。（二）被上诉人永晟工程队长期放任被上诉人黄庆发无证驾驶未经定期检验合格的车辆运输工地混凝土，酿成本案事故，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第三款“任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。”规定，依法应对被上诉人黄庆发造成的损失承担连带责任。（三）被上诉人黄庆发受雇于被上诉人永晟工程队，为工地运输混凝土，被上诉人黄庆发日常的吃、宿均由被上诉人永晟工程队安排，每日运输的混凝土方数及运输时间、运输地点、运输次数均由被上诉人永晟工程队负责安排。被上诉人黄庆发是粤NJ1310872号牌方向盘拖拉机所有人，被上诉人永晟工程队是粤NJ1310872号牌方向盘拖拉机的实际管理人，依法应对被上诉人黄庆发因无证驾驶粤NJ1310872号牌方向盘拖拉机造成的损失承担连带责任。（四）被上诉人永晟工程队是涉案工程的既得利益者，获利程度明显高于被上诉人黄庆发，结合权利义务相对等原则，应对被上诉人黄庆发造成的损失承担连带责任。综上，因被上诉人永晟工程队选任过失、放任行为、管理过失等行为，是造成本案事故的重要原因之一。同时，被上诉人永晟工程队是涉案工程的既得利益者，其获利程度远远高于被上诉人黄庆发，但被上诉人黄庆发须承担风险明显高于被上诉人永晟工程队，结合权利义务相对等原则，作为工程直接受益人，应对被上诉人黄庆发造成的损失承担连带责任。二、一审判决适用法律错误。（一）本案事故属于安全生产责任事故，被上诉人华安公司是涉案工程总承包单位。根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。”及《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第一款“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。”及第三款“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”的规定，被上诉人华安公司应对工程的安全生产责任承担连带责任。（二）被上诉人永晟工程队不具有改造涉案工程的施工资质条件，被上诉人华安公司将涉案工程转包给被上诉人永晟工程队，其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，被上诉人华安公司将涉案工程转包给被上诉人永晟工程队的行为无效，因被上诉人华安公司非法转包行为造成他人损害，应由被上诉人华安公司和永晟工程队承担赔偿责任。三、一审判决对实体处理错误，且显失公平。（一）经本案一审、二审、发回重审判决确定，上诉人因交通事故造成的损失共计599104.72元，划分责任后，被上诉人黄庆发应承担赔偿数额为453472.014元。本案交强险部分也是本案事故损失数额的构成部分，计算被上诉人永晟工程队赔偿份额时不应恶意剔除交强险赔偿份额。（二）被上诉人永晟工程队是粤NJ1310872号牌方向盘拖拉机的实际管理人，是被上诉人黄庆发的工作安排者，有义务提醒被上诉人黄庆发为车辆购买交强险，以降低运输风险。因被上诉人永晟工程队未尽提醒义务，对于因未购买交强险而加重的赔偿责任应由被上诉人永晟工程队与被上诉人黄庆发共同承担。（三）本案事故造成上诉人一级伤残和十级伤残，现上诉人常年卧床休养，终生需要家属护理，今后生活无法得到保障，而被上诉人黄庆发赔付70000元后，生活出现极度困难，无法再承受巨额的赔偿金，为了充分体现我国“以人为本”精神，使得上诉人今后生活有所保障，恳请贵院判令被上诉人永晟工程队、华安公司对被上诉人黄庆发造成的损失承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，对实体处理错误，且显示公平，请求：1、依法撤销广东省紫金县人民法院（2014）河紫法民一初字第568号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

上诉人紫金县永晟路桥土石方工程队不服一审判决上诉称，原审认定事实错误，事故发生时，黄庆发并非在为上诉人从事承揽工作，上诉人不应就黄庆发在承揽工作外导致的彭仿贤损害承担责任。上诉人与黄庆发为承揽合同关系，原审也已认定。而黄庆发所驾驶的粤NJ1310872号牌方向盘拖拉机为黄庆发本人自行购买，其从事零散的拖运工作，独立自主经营，并非时刻都在从事与上诉人的承揽工作。事故发生前，上诉人施工工地已停工，且事故发生地也远离施工现场，因此事发时黄庆发虽然驾驶拖拉机，但事实上并非是在为上诉人从事土石方运输承揽工作，其所造成彭仿贤的损害与上诉人并无任何关系。彭仿贤的损害完全是黄庆发在承揽活动外的私人驾驶中，由于黄庆发个人原因导致的，上诉人对此并无任何责任。综上所述，上诉人无需就黄庆发在承揽工作外的活动中的造成的损害承担赔偿责任，请求：撤销原审判决第三项，依法驳回彭仿贤要求上诉人承担事故损失的诉讼请求。请求判令由彭仿贤、黄庆发承担一审、二审全部诉讼费。

被上诉人河源市华安公路建筑工程有限公司答辩称，工程队与华安公司不应承担责任，工程队有土石方资质，该合同有效。工程队与黄庆发是承揽关系，不存在管理的事实。事故发生时不是在工程范围，另外当时已经停工，不是在施工时发生。本案是交通事故责任纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，我方无需承担任何连带责任。

被上诉人黄庆发、原审被告陈勇明、张运祥未提出答辩意见。

经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的问题是：上诉人紫金县永晟路桥土石方工程队是否应承担选任过错责任，上诉人紫金县永晟路桥土石方工程队、河源市华安公路建筑工程有限公司应否对被上诉人黄庆发所承担的责任承担连带赔偿责任。本案被上诉人黄庆发与被上诉人紫金县永晟路桥土石方工程队是承揽合同关系，黄庆发在完成工作过程中对上诉人造成损害，上诉人紫金县永晟路桥土石方工程队辩称黄庆发不是完成处理工作缺乏事实依据。同时因黄庆发不具有从事运输资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，因上诉人紫金县永晟路桥土石方工程队对选任黄庆发有过错，故一审判决确定紫金县永晟路桥土石方工程队对黄庆发应承担的责任承担相应赔偿责任并无不当。而被上诉人河源市华安公路建筑工程有限公司将部分工程发包给紫金县永晟路桥土石方工程队，因该工程队具有相应资质，河源市华安公路建筑工程有限公司并不存在选任过失，故该公司不应承担相应责任。上诉人彭仿贤主张被上诉人河源市华安公路建筑工程有限公司、上诉人紫金县永晟路桥土石方工程队对黄庆发应承担的责任承担连带责任没有法律依据，对其该上诉请求本院难以支持。另外上诉人彭仿贤主张，上诉人紫金县永晟路桥土石方工程队对被上诉人黄庆发的车辆未投保交强险负有提醒义务而未履行义务，应对交强险部分承担连带责任，以及在计算紫金县永晟路桥土石方工程队赔偿款时不应剔除交强险限额部分。因车辆的交强险投保义务人是黄庆发，上诉人彭仿贤主张上诉人紫金县永晟路桥土石方工程队负有提醒义务缺乏法律依据，同时要求紫金县永晟路桥土石方工程队对此承担连带责任也缺乏法律依据。对于交通事故的赔偿，依据《中华人民共和国交通安全法》第七十六条的规定，应先在交强险限额范围内赔偿后在按照各自过错比例分担责任，故上诉人彭仿贤主张不应剔除交强险部分依据不足。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。两上诉人的上诉主张缺乏事实依据及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费9287元，由上诉人彭仿贤负担2786元，上诉人紫金县永晟路桥土石方工程队负担6501元，上诉人紫金县永晟路桥土石方工程队多预交二审诉讼费2786元本院予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　　李伟亮

审判员　　张东明

审判员　　周春媛

二〇一五年五月二十二日

书记员　　高小宝