某某新奥清洁能源有限公司、某某泽建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河北省***人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀0821民初3170号

原告（反诉被告）：***新奥清洁能源有限公司。住所地：***下板城镇大杖子村西城新公路北侧。

统一社会信用代码：911308213080646250。

法定代表人：李文同，经理。

委托诉讼代理人：吴枭雄，河北瀛上嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐思宇，河北瀛上嘉律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***泽建筑安装工程有限公司。住所地：河北省承德市***下板城镇朝阳路北侧富豪国际4幢商业。

统一社会信用代码：91130821MA08NXUG1X。

法定代表人：赵振雷，经理。

委托诉讼代理人：沈田震，河北胡国臣律师事务所律师。

第三人（反诉第三人）：徐金宝，男，1977年1月13日出生，汉族，农民，住河北省承德市隆化县。

委托诉讼代理人：谢万利，河北俯察律师事务所律师。

第三人（反诉第三人）：马文芬，女，1964年1月22日出生，满族，农民，住河北省承德市隆化县。

委托诉讼代理人：刘永坤（马文芬之夫），男，1964年12月26日出生，蒙古族，农民，住河北省承德市隆化县。

原告（反诉被告）***新奥清洁能源有限公司（以下简称新奥公司）与被告（反诉原告）***泽建筑安装工程有限公司（以下简称佳泽公司）、第三人（反诉第三人）徐金宝、马文芬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新奥公司的委托诉讼代理人吴枭雄、徐思宇、被告（反诉原告）佳泽公司的委托诉讼代理人沈田震、第三人（反诉第三人）徐金宝及其委托诉讼代理人谢万利、第三人（反诉第三人）马文芬的委托诉讼代理人刘永坤已到庭参加诉讼。原告（反诉被告）新奥公司的法定代表人李文同、被告（反诉原告）佳泽公司的法定代表人赵振雷、第三人（反诉第三人）马文芬经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）新奥公司向本院提出诉讼请求：1．要求解除原告与被告佳泽公司签订的《乌龙矶综合办公楼建筑施工总承包合同》、《补充协议》；2．要求被告佳泽公司支付违约金1000000.00元，第三人徐金宝、马文芬承担连带责任；3．要求被告在判决书生效十日内将施工现场的全部设备迁出，并移交全部备案材料；4．被告承担诉讼费用。事实和理由：原告于2018年12月12日与被告佳泽公司签订《乌龙矶综合办公楼建筑施工总承包合同》，约定建筑面积4559.07平方米，总价款10000000.00元，合同工期210天，第三人徐金宝及马文芬作为佳泽公司的委托代理人在合同中签字确认，还约定由被告垫付全部材料款和人工费，直至本工程全部竣工验收合格，原告支付95%工程款，剩余5%作为质保金，因被告原因导致工期延误，原告在被告工程款中扣除10%即1000000.00元作为对原告的补偿。后双方又签订了《补充协议》，被告进行实际施工后，因被告资金不足，导致工程一拖再拖，至今仍不能完工，另外，原告已向被告支付了工程款4324876.50元。现被告未按合同约定完成全部工程，构成违约，原告有权解除合同，被告应当承担违约责任，恳请人民法院依法判决，支持原告的诉讼请求。

被告（反诉原告）佳泽公司辩称，原告所诉《乌龙矶综合办公楼承包施工合同建筑施工总承包合同》系第三人徐金宝、马文芬借用我方资质与原告签署，徐金宝、马文芬为工程的实际施工人，我公司不参与工程建设，该承包合同根据法律规定应属无效合同，原告所诉的其他诉讼请求因合同无效不应得到法院的支持。另外原告诉状中所诉的工程款也是实际支付给了实际施工人徐金宝，请求人民法院依法确认该合同无效，依法支持我公司的诉讼请求。

第三人（反诉第三人）徐金宝辩称，针对原告的起诉第三人徐金宝认为该起诉没有任何事实和法律上的依据，首先，原告与被告佳泽公司对乌龙矶综合办公楼施工的具体磋商过程，第三人徐金宝毫不知情，第三人徐金宝是应原告与被告佳泽公司共同约请进入工地，进行具体施工，其中原告与被告在城建部门的备案合同没有第三人徐金宝的签字，只是，徐金宝在进入工地时，才在双方已经签署整理完毕的总承包合同中进行签字，之后又签订了补充协议，针对总承包合同予以补充，此后施工过程中，原告新奥公司与徐金宝及被告佳泽公司先后又签订了4份协议，包括与马文芬签订的入股协议，与王珂签订的入股协议，与朱国生签订的三方协议，这三份协议均得到了原告方签字或盖章的确认。此后，原告新奥公司与徐金宝又签订了乌龙矶综合楼2次结构装修工程施工协议书，此后的4份协议，已经对原告起诉的总承包合同和补充协议进行了修正，依照原告方与徐金宝签订的二次结构装修协议，本案具体施工人徐金宝在2021年3月份已经进场进行施工（施工是以前合同的继续），二次结构施工过程已经进行，在装修过程中原告新奥公司强行停止了装修工程，并向人民法院第一次起诉要求解除合同，原告提起诉讼的目的就是要通过诉讼打程序，拒绝给付具体施工人徐金宝工程费用，现在原告方的目的事实上已经达到，如果继续装修到目前其装修工程早已完工，本案原告新奥公司对整个建设工程及全部6份合同断章取义，仅仅要求解除开始已经为后边几份合同修正的合同进行起诉，没有事实和法律上的道理，本案是综合性案件，断章取义根本就不能还原事实真相，第三人徐金宝向法庭提交的6份证据中，后4份证据足以证明案件的全部事实，综上所述，原告新奥公司恶意停止工程，恶意向人民法院提起诉讼，导致第三人徐金宝在工地上价值几十万元的建筑工程材料荒废，给第三人徐金宝造成巨大损失，并且原告依据诉讼程序拖延给付工程款的时间，也同时给第三人徐金宝造成巨大的困扰，这均是原告恶意拖欠工程款造成的结果，因此，人民法院应当综合案件的全部事实驳回原告的诉讼请求。

第三人（反诉第三人）马文芬辩称，前期签合同的事实同第三人徐金宝的答辩意见，到2019年7月1日经新奥公司、徐金宝、马文芬签订了协议书，在此协议中确定马文芬退出该工程，由徐金宝在该工程中给付马文芬前期投入及利润840000.00元，此款由新奥公司承担划拨义务，有关该项工程的其他全部责任与义务均由徐金宝和承德新奥公司承担，该协议签订后，马文芬依照约定退出了该工程，现在该工程的纠纷与马文芬没有任何关联性，要求马文芬承担经济补偿的要求没有任何事实和法律依据，请人民法院查明事实，依法支持马文芬的请求。

反诉原告（被告）佳泽公司向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院依法确认反诉原、被告于2018年12月12日签订的《乌龙矶综合办公楼承包施工合同建筑施工总承包合同》无效；2．诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉第三人徐金宝、马文芬借用反诉原告资质与反诉被告于2018年12月12日签订了《乌龙矶综合办公楼承包施工合同建筑施工总承包合同》，后徐金宝等人作为实际施工人进场施工，反诉原告实际上并不参与施工，且反诉被告与徐金宝、朱国生等人签订了《三方协议书》等相关协议，就施工问题反诉被告也一直与徐金宝个人单独协商，根据相关法律规定，反诉原、被告签订的《乌龙矶综合办公楼承包施工合同建筑施工总承包合同》属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，依法应当认定无效，请求人民法院依法判决。

反诉被告（原告）新奥公司辩称，原告佳泽公司与反诉被告新奥公司签订的总承包合同合法有效系双方真实意思表示，不存在佳泽公司所诉的徐金宝、马文芬借用其资质签订合同的情形，在本诉中徐金宝、马文芬均明确说明对于佳泽公司与新奥公司之间如何签订合同如何磋商均不知情，只是在委托代理人处签字确认，这也可以证实第三人与反诉原告之间并不存在借用资质一说，并且本案本诉对于合同效力的审理，也属于审理范围，本案反诉与本诉审理范围相冲突，恳请人民法院依法驳回反诉原告的反诉请求。

反诉第三人（第三人）徐金宝、马文芬辩称，对于佳泽公司的反诉请求我方不予认可，首先新奥公司与佳泽公司在2018年10月份就已经在***城市建设管理局进行了工程备案，这说明双方早已经就乌龙矶综合办公楼工程签订了承包协议，而本案当中，施工总承包合同是二公司在城建主管部门备案以后，在12月份具体施工时第三人徐金宝才参与签字，徐金宝本身就是受二公司共同委托进行实际施工者，施工过程中佳泽公司也进行了日常管理，新奥公司对工程的进度也每天都在关注，也正因为此，之后才又签订了第三人提交的后4份证据，因此，第三人徐金宝认为佳泽公司确认合同无效的说法也不成立。与原告新奥公司的本诉与反诉人佳泽公司的反诉，综合答辩如下：该二公司在第三人徐金宝参与之前，已经向城建部门备案了施工合同，双方均对建筑工程承担相应的施工及给付工程款的义务，互相推诿扯皮严重损害了第三人徐金宝及全体具体施工人员的合法权益，本案本诉及反诉均是推卸责任的恶意诉讼，人民法院应当依据案件的全部事实，驳回其本诉与反诉的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2018年12月12日，原告（反诉被告）新奥公司与被告（反诉原告）佳泽公司签订《乌龙矶综合办公楼承包施工合同建筑施工总承包合同》，合同约定甲方将位于***的乌龙矶加气站综合办公楼项目发包给乙方承建第二条约定：“大包总价款为人民币10000000.00元。”第三条约定：“1、本合同签订后以甲方进行统治单下发进场通知书为起，日天总工期为210天，保持工作延顺，因乙方原因导致工期延误，按总承包款金额扣除百分之十（10%）作为补偿，误工期最高额度为人民币壹佰万元整（￥1000000.00）元。2、乙方严格保证施工质量，按计划要求施工（按图纸施工），安全生产，文明施工，确保分包工程的中间节点结算，保证工程顺延。3、按施工方案、施工计划，按规定计划时间交甲方和监理审批，施工期间材料需与进度同步积极配合甲方监理和检查员现场负责人做好隐蔽工程的影像记录和工程量的及时签证。4、甲方要严格按合同约定支付工程款，乙方必须足额按时发放农民工工资不能拖欠，乙方每个星期向甲方提供农民工工资表，如造成不良影响和一切后果均由乙方负全部责任。”第三人（反诉第三人）徐金宝、马文芬在佳泽公司的委托代理人处签名。后案涉工程以新奥公司（建设单位）和佳泽公司（施工单位）的名义在相关部门办理了安监、农民工保证金、工伤保险等手续。

2019年5月10日原告（反诉被告）新奥公司与第三人（反诉第三人）徐金宝、马文芬签订乌龙矶综合办公楼承包施工合同的《补充协议》，第三条约定：“合同工期调整为2019年3月28日起至2019年10月31日止。期间非乙方原因导致停工，工期顺延。由于乙方原因造成工期延误，乙方要承担经济赔偿责任，工期延误超过一个月（30天）视同违约，甲方有权在工程结算时扣除乙方10%的总价款作为甲方的经济补偿。”协议第五条约定：“乙方自开工之日起自行垫付材料、人工、机械、检验检测和竣工验收等费用，直到本项目工程竣工合格后一个月内甲方支付工程总价款的95%（乙方需提前两周提供税务建筑专票），剩余5%作为质保金按国家相关规定分期按比例支付（不含利息）。”该协议中徐金宝、马文芬作为佳泽公司的委托代理人签字，但佳泽公司未加盖公章，也没有佳泽公司法定代表人签字。

2019年7月1日，第三人（反诉第三人）徐金宝与第三人（反诉第三人）马文芬签订了《协议书》，协议第一条约定：“我方（第三人马文芬）入股方，因***新奥清洁能源有限公司综合办公楼项目前期工程费用人民币陆拾肆万元整（￥640000.00），由于我资金问题不能继续完成本工程项目，我自愿撤出，现投入这笔资金人民币陆拾肆万元整，在我入股期间产生利润20万元整，现在合作方徐金宝已认可。”协议第二条约定：“整体完工后验收合格拨款时，由发包方***新奥清洁能源有限公司告知入股方结账，从资金人民币壹仟万元中付给入股方全部工程款人民币捌拾肆万元整。时间以完工后为准，如果本工程没能进展下去，再另行协商。”该协议由案外人刘永坤（马文芬丈夫）代马文芬签字，由案外人李文全（原新奥公司法定代表人）作为证明人并签字。

2019年7月19日，第三人（反诉第三人）徐金宝与案外人王珂签订《协议书》，约定为使案涉工程顺利进行，王珂作为注资人自愿投资入伙，协议签订后王珂并没有注资。

2019年10月19日，原告（反诉被告）新奥公司（甲方）与第三人（反诉第三人）徐金宝（乙方）、案外人朱国生（丙方）签订《三方协议书》，约定案涉项目“因乙方及其合伙人马文芬现已无力继续垫资正常施工，造成本工程项目到2019年10月18日止已经数次停工。乙方不仅严重违约，而且已经严重影响整个项目工期进度。为了把此工程项目尽早完工，经甲、乙、丙三方共同协商达成一致意见，签订本协议共同遵守”。协议第一条约定：“乙方引进丙方的资金和管理共同完成本项目的建设施工任务，直至本工程项目施工合同承包的内容全部竣工并验收合格为止。届时，不论工程赔赚，乙方承诺从本工程大包总价款中拿出人民币八十万元整（税后），由甲方代为支付给丙方作为丙方无偿垫资和管理服务的报酬。支付时间和方式按照乙方跟甲方签订的《总承包合同》和《补充协议》的规定执行。丙方从签订此协议后的投资，待本工程竣工验收合格后结算时，由甲方直接支付给丙方，但需要乙丙双方同时到场方可办理。”协议第五条约定：“乙丙双方必须保证在2020年6月15日前完成本项目工程承包合同内的剩余的全部工程量。届时全部完工，甲方奖励乙丙方人民币10万元（乙丙双方各5万元），若逾期完工，则视为违约，乙丙双方要共同承担违约金100万元，结算时甲方从乙方大包总价款中扣除。”该协议甲方加盖新奥公司公章并有新奥公司法定代表人李文同签字，协议乙方徐金宝、丙方朱国生签字并按手印。

2020年4月3日，原告（反诉被告）新奥公司（甲方）与第三人（反诉第三人）徐金宝（乙方）签订了《乌龙矶综合楼二次结构装修工程施工协议书》，协议第一条约定：“2019年10月19日，甲、乙和丙（朱国生）三方签订了引资施工《三方协议书》。由于乙方引进丙方的资金未能及时全部到位，致使乌龙矶综合楼建设项目工程，原本由丙、乙双方共同承担支付的建设费用及人工工资未及时发放到位，造成了2019年度春节前建筑工人欠薪群体上访以及工程再次停工的严重后果。鉴于乙、丙双方的严重违约行为，经乙方提议并由乙方负责找丙方充分协商达成一致，从2020年4月3日起，《三方协议书》正式解除并作废，由此产生的经济纠纷和责任全部由乙丙双方承担（甲方不承担《三方协议》中乙丙双方之间的任何经济纠纷和责任）。乙方负责把解除协议原件或复印件交甲方存档备案。此项目工程剩余的施工内容继续由乙方按2018年12月12日和2019年5月10日以及本协议签订的合同约定条款施工至整体工程竣工为止。甲乙双方从签订本合同的次日起，丙方人员必须搬离施工现场，看场警卫人员由甲方指定，徐金宝负责落实解除门卫人员合同。”协议第二条约定：“乌龙矶综合楼建设项目的竣工日期为2020年7月15日。逾期完工，乙方支付甲方违约金一百万元整（￥1000000.00元），工程竣工结算时从乙方的工程款中扣除，同时甲方有追偿乙方因此造成的其他经济损失的权利。”协议第三条约定：“2018年12月12日签订的《施工合同》和2019年5月10日甲乙双方签订的《补充协议》仍然有效。本协议是上述两份合同的补充协议，与前两份协议具有同等的法律效力。前两份合同的条款与本协议有冲突的地方，以本协议为准。”

经查徐金宝与马文芬并非佳泽公司的员工，新奥公司与佳泽公司签订合同后，由徐金宝实际组织施工，工程款由徐金宝垫付并支付，所有工程款项未经过佳泽公司账户，佳泽公司辩称该工程属于徐金宝借用其资质进行施工。徐金宝将工程完工部分已报送验收，尚有部分工程至今未能完工，现工程已经停工。原告（反诉被告）新奥公司垫付了部分工人工资及工程款，现原告（反诉被告）新奥公司诉至本院，反诉原告（被告）佳泽公司提出反诉。

以上事实有如下证据予以证实：《乌龙矶综合办公楼承包施工合同建筑施工总承包合同》、乌龙矶综合办公楼承包施工合同的《补充协议》、《协议书》、《乌龙矶综合楼二次结构装修工程施工协议书》、安监部门备案登记手续、《地基验槽记录》、缴费回执、《建设工程施工许可证》及双方当事人的当庭陈述等。

本院认为，本案争议焦点一、原告（反诉被告）新奥公司与被告（反诉原告）佳泽公司签订的《乌龙矶综合办公楼承包施工合同建筑施工总承包合同》和2019年5月10日签订的《补充协议》是否有效。首先新奥公司与佳泽公司签订的《乌龙矶综合办公楼承包施工合同建筑施工总承包合同》中，第三人（反诉第三人）徐金宝、马文芬作为佳泽公司的委托代理人在合同上签字，但徐金宝、马文芬二人并非佳泽公司的员工，亦没有佳泽公司的委托手续，不能说明二人代表佳泽公司。其次《补充协议》中徐金宝、马文芬作为佳泽公司的委托代理人签字，但佳泽公司未加盖公章，也没有佳泽公司法定代表人签字，可见实际施工人并非佳泽公司。再次2019年7月1日徐金宝与马文芬签订的《协议书》，系马文芬的撤资协议，由此可见实际施工人只有徐金宝一人。2019年7月19日的《协议书》和2019年10月19日的《三方协议》，系徐金宝为了建设施工而在不断的筹资。最后《乌龙矶综合楼二次结构装修工程施工协议书》是由新奥公司与徐金宝双方签订，涉案工程的实际施工人为徐金宝，建设工程完工部分为徐金宝建设，工程筹款及付款由徐金宝负责，由此可见，该涉案工程系属徐金宝借用佳泽公司的资质进行施工，原告（反诉被告）新奥公司应该知晓，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故原告（反诉被告）新奥公司与被告（反诉原告）佳泽公司签订的《乌龙矶综合办公楼承包施工合同建筑施工总承包合同》和《补充协议》无效。综上，反诉原告（被告）佳泽公司主张《乌龙矶综合办公楼承包施工合同建筑施工总承包合同》和《补充协议》无效的反诉请求，本院予以支持；因无效合同自始没有效力，相应的违约条款也无效，原告（反诉被告）新奥公司主张被告（反诉原告）佳泽公司支付违约金1000000.00元并由第三人（反诉第三人）徐金宝、马文芬承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持；原告（反诉被告）新奥公司如果认为案涉工程在施工过程中造成己方实际损失，可根据实际损失同相关责任人协商解决或另行起诉；第三人（反诉第三人）徐金宝就其实际施工应得工程款等问题亦可另行起诉维护其合法权益。本案争议焦点二、施工现场的设备是否应予迁出，并移交全部备案材料。因《乌龙矶综合办公楼承包施工合同建筑施工总承包合同》和《补充协议》无效，作为实际施工人的第三人（反诉第三人）徐金宝无施工资质，不应继续进行施工，但建设工程已经施工完工部分,新奥公司应与徐金宝进行结算,结算后,被告(反诉原告)佳泽公司及第三人(反诉第三人)徐金宝将施工现场的全部设备迁出，并移交全部备案材料给原告(反诉被告)新奥公司。

综上所述，为了维护双方当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）***新奥清洁能源有限公司与被告（反诉原告）***泽建筑安装工程有限公司于2018年12月12日签订的《乌龙矶综合办公楼承包施工合同建筑施工总承包合同》和2019年5月10日签订的《补充协议》无效；

二、被告(反诉原告)***泽建筑安装工程有限公司、第三人（反诉第三人）徐金宝在原告（反诉被告）***新奥清洁能源有限公司与第三人（反诉第三人）徐金宝就乌龙矶综合办公楼建筑施工完工部分结算完成后二十日内将施工现场的全部设备迁出，并向原告（反诉被告）***新奥清洁能源有限公司移交全部备案材料；

三、驳回原告（反诉被告）***新奥清洁能源有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取计6950.00元，由原告（反诉被告）***新奥清洁能源有限公司负担2300.00元，被告（反诉原告）***泽建筑安装工程有限公司负担2300.00元，第三人（反诉第三人）徐金宝负担2350.00元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。

审判员　　祝云山

二〇二一年十一月十九日

书记员　　池艳爽