中山市建华基础建筑工程有限公司与中山市小榄大酒店有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

广东省中山市第二人民法院

民 事 判 决 书

（2015）中二法民一初字第152号

原告：中山市建华基础建筑工程有限公司，住所地广东省中山市小榄镇民安路1号。

法定代表人：何日南，该司董事长。

委托诉讼代理人：陈伟强，广东衡德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴海雄，广东香山律师事务所律师。

被告：中山市小榄大酒店有限公司,住所地广东省中山市小榄镇沙口海傍路1号11层至13层。

法定代表人：张爱琴,该司总经理。

委托诉讼代理人：王雪斌，广东南天星律师事务所律师。

原告中山市建华基础建筑工程有限公司（以下简称建华公司）诉被告中山市小榄大酒店有限公司（以下简称大酒店公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年12月1日立案后，依法适用普通程序，分别于2015年1月21日、2016年4月29日、2017年7月21日、2017年9月21日公开开庭进行了审理。建华公司的委托诉讼代理人陈伟强、吴海雄，大酒店公司的委托诉讼代理人王雪斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建华公司向本院提出诉讼请求：1.判令大酒店公司支付工程款2125504.64元及违约金（违约金自2014年11月16日起至清偿完毕之日止，按每日10000元计付，暂计至2014年11月25日为100000元）；2.判令大酒店公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年11月7日，双方签订《装修工程协议书》，由建华公司承包大酒店公司的小榄大酒店装饰工程。2014年7月31日，双方签订《关于小榄大酒店装饰改造工程中止合同的协议》（以下简称《终止协议》）。协议约定：建华公司退出施工现场，双方依据合同按现状据实结算，大酒店公司在一星期内结清工程款，如违约则按每天1万元计付罚款。为解决小榄大酒店装饰工程的工程量核定及工程款结算问题，双方于2014年8月5日签署委托书，共同委托吴铨华对小榄大酒店装饰工程进行第三方评估，并约定先支付合同价款5833894元的剩余款，其余款项在评估后三天内结清。吴铨华提交了《小榄大酒店精装修工程结算评估书》（以下简称《工程结算评估书》），核定工程结算造价为7959398.64元。依《终止协议》的约定，大酒店公司应于评估报告出具后3天内支付工程余款2125504.64元，但大酒店公司经建华公司催告，仍以各种理由拒不履行给付义务。恳请法院依法裁判，支持建华公司的诉讼请求。

大酒店公司辩称，一、建华公司提交的《小榄大酒店装修工程结算评估书》（编制日期：2014年8月8日），与吴铨华于2014年9月底出具的复核书完全不同，大酒店公司不予确认。二、《工程结算评估书》不能作为小榄大酒店装饰工程结算依据的理由为：1.吴铨华欠缺作为中间人的客观公正，其没有听取大酒店公司的意见，没有到现场测量，只是在建华公司出具的工程预算书上核减工程款；2.吴铨华不具备编审工程造价的资质，其编制的《工程结算评估书》，工程项目、工程量均与实际不符；3.吴铨华系建华公司法定代表人何日南的亲戚，并承包了小榄大酒店装饰工程的部分项目，其与建华公司有利害关系；4.建华公司未提交土建工程和水电安装工程的施工图、竣工图，上述图纸系建华公司工作成果不可或缺的组成部分；5.吴铨华编制的《工程结算评估书》与中山成诺工程咨询与土地房地产估价有限公司（以下简称成诺公司）编制的中成造字（2014）第Z08057号《小榄大酒店改造及装修工程中介预算书》（编制日期：2014年8月26日，以下简称《中介预算书》），工程结算造价相差390多万元，若采信吴铨华编审的工程结算造价，对大酒店公司明显不公。三、大酒店公司要求吴铨华出具承诺书，如其编审的工程结算造价与实际不符导致大酒店公司多付工程款，愿意承担赔偿责任。只要吴铨华作出这样的承诺，大酒店公司可考虑按其编审的工程结算造价支付工程款给建华公司，并撤回涉案工程造价鉴定申请。四、大酒店公司在胁迫的情况下与建华公司签订《终止协议》，且工程结算造价未确定，结清工程款的条件未成就，另约定按每日1万元计付罚款明显偏高。

针对大酒店公司的辩解，建华公司作出回应如下：一、双方已签署委托书，委托吴铨华编审小榄大酒店装饰工程结算造价。吴铨华基于双方授权编审小榄大酒店装饰工程结算造价，没有违反法律、行政法规的强制性规定。其编制的《工程结算评估书》具有法律效力。大酒店公司有关吴铨华没有编制工程预结算资质，法院应委托有资质的中介机构进行工程造价鉴定的主张是不成立的。同时，双方签订的协议已约定工程结算方式，且吴铨华对小榄大酒店装饰工程的施工过程最为了解，法院不能以委托鉴定的方式来否定双方的合意。在大酒店公司没有提供相反证据的场合，法院应采信吴铨华编制的《工程结算评估书》。二、最高人民法院审理的山东世界贸易中心（以下简称世贸中心）与中国建筑第八工程局（以下简称中建八局）建筑工程施工合同纠纷上诉案[案号：（2003）民一终字第77号]与本案相类似。该案无论是一审法院，还是二审法院，均明确认定第三人虽不具有相关鉴定资质，参加审计的人员亦未取得相关专业鉴定资格，但第三人依据发包方委托对工程结算报告出具的审核意见，对当事人具有约束力，可以作为承发包双方决算工程款的依据。该案的裁判理由对本案的审理有极大的指导作用。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理查明，建华公司于2003年9月8日注册成立，经营范围为房屋建筑工程施工总承包二级，建筑装修装饰工程专业承包三级、地基与基础工程专业承包三级。大酒店公司于2008年7月28日注册成立，投资者系伍柏强（认缴出资额40万元，持股80%）、张爱琴（认缴出资额10万元，持股20%）。中山市小榄镇华兴室内装修工程部（以下简称华兴工程部）于1989年9月19日注册成立，类型为个体户，经营者系吴铨华，经营范围为承接室内装修工程。

2013年11月7日，大酒店公司与建华公司签订《装修工程协议书》。协议载明：大酒店公司为甲方，建华公司为乙方。乙方承包甲方的小榄大酒店精装修工程，承包范围为按设计图纸施工（含外墙改造、室内零星天花修改，以及墙面、地面等，具体内容参考设计图纸，并以预算清单为准）。施工期限为60日，具体开工日期以甲方交付完整的设计图纸之日为准。工程造价（不含税）暂定为230万元，待设计图纸出齐后，预算书有的项目，按预算书的单价执行，预算书没有的项目，按成本价加15%定价；如需开具工程发票，另加6.7%税金。甲方分期支付工程款给乙方。设计图纸的审核、工程验收等事宜由甲方负责。施工期间如有变更工程，经甲方同意后，乙方才能施工。工程保修期为一年。该协议还约定了其他事项。伍柏强作为甲方代表在协议上签名。2013年11月26日，建华公司向大酒店公司出具小榄大酒店装修工程预算书。该预算书汇总表载明：小榄大酒店装修工程不含税造价5952953.45元，其中，一、二、四楼室内精装修工程4619628.45元；室外及外墙结构工程1066947.50元；一、二、四楼电气安装工程266377.50元。上述工程不包括五、六楼精装修工程、四楼露台花园工程、给排水工程，以及家具、装饰品、电器、窗帘、消防、空调、神柜、装饰门、灯具等；水池除桩基及地梁板外，不含其他工程。2013年11月30日，伍柏强在该汇总表上签署“经双方协商，同意整体下浮2%”的意见。

2014年4月9日，建华公司向大酒店公司出具小榄大酒店二期精装修工程预算书。该预算书汇总表载明：小榄大酒店二期精装修工程含税造价1421145.31元，其中，一楼前厅改造工程231902.76元，一楼菊趣厅改造工程414358.30元，二楼多功能厅改造工程774884.24元。上述工程不包括家具、装饰品、电器、窗帘、消防、空调、神柜、装饰门、灯具，以及注明待定的项目。后大酒店公司与建华公司签订《装修工程协议书》（协议没有载明签署日期）。协议载明：大酒店公司为甲方，建华公司为乙方。乙方承包甲方的小榄大酒店二期精装修工程，承包范围为按设计图纸施工（含天花、墙面、地面等，具体内容参考设计图纸，并以预算书为准）。施工期限为82日，具体开工日期以甲方交付完整的设计图纸之日为准。工程造价（含税）暂定为1421145.31元。工程完工后按实计算工程量，预算书有的项目，按预算书的单价执行，预算书没有的项目，按成本价加15%定价。甲方分期支付工程款给乙方。设计图纸的审核、工程验收等事宜由甲方负责。施工期间如有变更工程，经甲方同意后，乙方才能施工。工程保修期为一年。该协议还约定了其他事项。

2014年7月31日，大酒店公司与建华公司签订《终止协议》。协议载明：大酒店公司为甲方，建华公司为乙方。甲方委托乙方施工小榄大酒店一楼至四楼装饰工程。双方在中前期合作较为顺利，乙方按甲方的要求在2014年春节前完成一期装修项目，但春节后双方在完善一期装修项目及二期工程施工过程中存在较大的误会，产生争议。甲方建议乙方停止施工（包括前期尚未收口的工程项目及正在施工的工程项目），并于当日退出施工现场。双方达成协议如下：一、甲方要求乙方即日退场，乙方提交工程结算资料，甲方在协议签订后3日内审核好即支付余下的工程款；二、甲方提出按现状结算；三、乙方退场后，由甲方另聘施工队进场施工未完工程。甲方向乙方承诺，另聘施施工队进场施工所带来的不确定因素（即新旧接口导致的安全隐患），乙方不负责;乙方前期的施工责任，甲方不追究。另伍柏强在该协议签署“甲方同意于一星期内结清工程款，如违约按每日1万元处罚”。2014年8月5日，伍柏强、何日南作为委托人，向吴铨华出具委托书，“现委托华兴工程部吴铨华负责小榄大酒店装饰工程超出部分的第三方价格评估（包括已签字和没有签字的项目），一星期内结束。先支付合同价款5833894元的余款，其余款项在评估后三天内结清”。吴铨华在该委托书上签名。

吴铨华接受大酒店公司、建华公司的委托后，编制了《工程结算评估书》。该评估书编制说明、结算评估造价汇总表及目录载明：一、施工单位结算价8520760.26元，其中，1.一期装修工程（已抽检复尺，含水电安装、大堂卫生间、传菜间、工作柜、江边一楼及二楼原窗重装大玻璃、江边阳台、顶楼瓦底天花搭架油漆等增加工程）6003164.81元；2.二期装修工程（开工后退场）159701.74元；3.四楼西餐厅装修工程（已全面复尺，含钢结构基础拆改工程）1269527.68元；4.四楼露台花园工程（已全面复尺）211131.25元；5.四至五楼给排水及十一至十三楼热水回水管道工程98904.03元；6.四楼热水管道改造工程23871.81元；7.四楼江边玻璃围栏工程77600.22元；8.喷水池及机房工程86746.73元；9.入口水景池设备采购及安装工程151543元；10.三楼原KTV拆天花工程7095元；11.三楼临江段改外立面工程（已全面复尺）60434.74元；12.外墙玻璃维修工程290430.20元；13.停车场树孔修复工程15000元；14.办公区四、五楼及卫生间漏水修复工程3848.85元；15.四楼四餐厅临江段改造工程61760.20元。二、评估结算价7959398.64元，其中，1.一期装修工程5644133.13元；2.二期装修工程155874.95元；3.四楼西餐厅装修工程1162358.12元；4.四楼露台花园工程179569.44元；5.四至五楼给排水及十一至十三楼热水回水管道工程86573.97元；6.四楼热水管道改造工程16935.05元；7.四楼江边玻璃围栏工程77600.22元；8.喷水池及机房工程67561.57元；9.入口水景池设备采购及安装工程140000元；10.三楼原KTV拆天花工程7095元；11.三楼临江段改外立面工程58657.94元；12.外墙玻璃维修工程290430.20元；13.停车场树孔修复工程15000元；14.办公区四至五楼及卫生间漏水修复工程3848.85元；15.四楼西餐厅临江段改造工程53760.20元。三、经过对施工单位所报结算、相关资料及现场实际完成工程量进行核对、评估（直接在原预算书上修改），核减工程造价561361.62元。

成诺公司接受大酒店公司委托后，编制了中成造字（2014）第Z08057号《中介预算书》。该预算书编制说明及工程造价汇总表载明：一、编制依据：1.本预算以《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500－2013）、《广东省建设工程计价通则》（2010）、《广东省安装工程综合定额》（2010）、《广东省市政工程综合定额》（2010）、《广东省建筑与装饰工程综合定额》（2010）等为计价依据；2.本预算工程量以卓思（香港）设计有限公司（以下简称卓思设计）的设计图纸为准计算；3.人工工日单价按照中山市造价站“关于调整我市建设工程动态人工工日单价的通知”（中建通[2014]123号）计取，综合人工工日为94元/工日，土方工日为86元/工日；4.材料价格参照2014年7月中山市建设工程主要建筑、市政材料信息价，以及中山市建设工程材料参考价格的厂商报价、周边城市信息价、市场询价；5.管理费按二类城市地区计取；6.利润按人工费的18%计取；7.税金按3.413%计取，堤围防护费按0.08%计取；8.安全文明施工费，土建工程以分部分项工程款为计费基础，费率3.18%；装修工程以分部分项工程款为计费基础，费率2.52%；安装工程以人工费为计算基础，费率26.57%；9.本工程不计取文明工地增加费、夜间施工增加费、赶工措施费、工程优质费；10.材料检验试验费，土建工程按分部分项工程款的0.3%计取，安装工程按分部分项工程款的0.2%计取；11.预算包干费按分部分项工程款的2%计取。二、土建工程说明：1.酒店大堂部分，天花和地面无设计图纸，本次预算未纳入计算，按未改造考虑；2.四楼西餐厅部分，观望台及露台不包，专业公司制作不包，图示未索引部分不包（即不包行李寄存，出品部、食材粗加工、洗碗间、员工冼手间、仓库）；3.基础及外墙工程，钢结构柱及钢屋架、钢雨篷无设计图纸，本次预算未纳入计算。三、工程含税造价4557228.88元（含安全防护、文明施工措施费181562.82元），其中，1.一楼装饰2474562.48元；2.二楼装饰583568.66元；3.酒店大堂123505.10元；5.四楼西餐厅757903.52；6.基础及外墙工程617689.12元。

2014年11月17日，建华公司委托广东香山律师事务所向大酒店公司发出（2014）香山律函字第484号《律师函》。该函载明:双方签订《终止协议》及签署委托书,贵司已履行支付合同价款5833894元的余款义务。近日,我方收到吴铨华提交的《工程结算评估书》。该评估书核定小榄大酒店装修工程结算造价为7959398.64元。我方同意按该工程造价结算，并催告贵司于评估报告出具后3天内支付工程余款2125504.64元，但贵司拒不履行上述给付义务。请贵司于收函后立即支付工程余款2125504.64元。大酒店公司收函没作回应后，建华公司于2014年12月1日诉至本院提出前述的诉讼请求。

吴铨华认为中成造字（2014）第Z08057号《中介预算书》存在未计、少计、漏项等问题，于2015年1月19日编制了中介预算未计、少计、漏项工程造价汇总表。该汇总表载明：一、中介预算未计工程价款3288975.65元（详见《工程结算评估书》相应部分），其中，1.未计前期合同工程价款1374081.49元；2.未计前期合同增加工程价款761986.77元；3.未计后期合同修改工程价款155874.95元；4.未计零星工程价款997032.44元。二、中介预算少计及漏项工程价款669296.03元（《中介预算书》与《工程结算评估书》比对后的项目，按《工程结算评估书》的单价计价），其中，1.中介预算少计工程价款306365.03元；2.中介预算漏项工程价款362931元。中介预算未计、少计、漏计工程款合计3958271.68元。

第一次庭审时，吴铨华出庭作证，并自认不具备编审工程预结算资质；其与建华公司法定代表人何日南系亲戚关系。第一次庭审后，大酒店公司向本院提交《庭审回复》。该回复载明：一、大酒店公司经再三考虑，决定不同意按吴铨华复核的工程结算造价付款，理由如下：吴铨华编制的《工程结算评估书》严重背离事实，明显侵害大酒店公司的合法权益；2.建华公司至今未提供水电安装工程竣工图，无权主张水电安装工程款；3.吴铨华审核成诺公司的《中介预算书》后，出具中介预算未计、少计、漏项工程造价汇总表，未计、少计、漏项工程造价为3958271.68元，加上中介预算造价4557228.88元，合计8515500.56元。该款与吴铨华编制的工程结算造价7959398.64元相差55万多元。吴铨华是按照建华公司的要求编制《装修工程结算评估书》。二、大酒店公司决定不撤回对涉案工程造价的鉴定申请。第二次庭审时，双方确认大酒店公司已支付工程款5833894元。第三次庭审时，大酒店公司要求将违约金的计算方式调整为按银行存款利率计付，但调整的标准最终由法院酌定。

又查，世贸中心与中建八局建筑工程施工合同纠纷上诉案，最高人民法院经审理认为，“世贸中心与商建总公司于1996年4月25日签订《关于〈山东世界贸易中心一期工程〉预、决算审核工作的协议》约定，由世贸中心物业部预算科和商建总公司下属建设监理公司现有的工程技木人员，共同组成世贸中心一期工程预决算审核小组。审核小组的主要工作是世贸中心一期工程已建成工程的预、决算审核工作。审核小组对施工单位编报的工程预决算进行复核，向世贸中心、集团总公司分管领导汇报，并征得领导的原则同意，与施工单位面对面核对，直至双方认可，并整理、调整工程预决算，双方签字盖章。世贸中心与监理中心于2001年2月6日签订《工程结算审核协议》约定，双方合作审核工程结算。上述合同履行的实际情况是，监理中心从1996年起即与世贸中心共同对中建八局提交的工程决算报告进行审核，并出具《工程决算审核报告》。世贸中心对监理中心的审核工作予以认可，并在部分《工程审核决算书》上签字盖章，监理中心实际上承继了世贸中心委托商建总公司进行的工程款审核工作。上述两份审核协议约定的内容表明，监理中心按照世贸中心的委托及授权，协助世贸中心审核中建八局提交的工程决算书，并非作为专业鉴定单位独立进行工程款结算的审计工作。监理中心这种有偿协助工程款结算审核的经营活动，并没有违反法律、行政法规的强制性规定。监理中心按照世贸中心的委托，将双方的审核结果形成《工程审核决算书》，并提交中建八局。中建八局在该决算书上签字认可，该决算书即对世贸中心与中建八局产生法律约束力。监理中心出具的《工程审核决算书》具有作为本案认定工程款证据的法律效力。”

本院根据大酒店公司的申请，于2015年4月16日通过摇珠抽签方式，随机确定委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司（以下简称金厦公司）对小榄大酒店装饰工程造价进行鉴定。金厦公司接受委托后，于2015年4月20日通知建华公司、大酒店公司提供施工合同、施工图纸（含电子版）、竣工图纸（含电子版）或已完成项目清单明细说明，以及对工程造价有影响的设计变更、增减工程签证等资料。建华公司提交了施工现场照片（光盘）、小榄大酒店设计图纸（一、二、四楼）、小榄大酒店修改图纸（一至二楼第2次、第4～6次）;大酒店公司提交了小榄大酒店室内设计图纸、小榄大酒店二期改造室内设计图纸、小榄大酒店装饰材料说明及数量明细。上述资料经双方质证。建华公司的质证意见为：首先，小榄大酒店装饰工程属改造工程,涉及很多拆改项目,以及安装后又拆除重做的项目，且部分已隐蔽，仅根据现状、大酒店公司提供的设计图纸计算工程量是不能反映施工实际情况的。其次，大酒店公司提交的设计图纸没有加盖出图章，且设计图纸不断修改，致设计图纸的出图时间不同，应以出图时间后的设计图纸为准。再次，小榄大酒店装饰材料说明及数量明细是根据最初的设计方案作出的，施工期间已作变更，应以修改图纸为准。最后，双方确定工程造价时亦考虑了工期短、施工难度大等因素，中介机构不能简单地否定双方确定的工程造价。因此，中介机构进行工程造价鉴定时须遵循如下规则，以及考虑如下因素：一、拆改项目的工程量以吴铨华核实的工程量为准，现场有反映的工程项目由双方及中介机构确定工程量。二、有约定工程造价的项目，中介机构应按约定的单价计价；没有约定工程造价的项目，中介机构应按当时的造价标准计价。三、施工期间，大酒店公司不断更改设计，造成返工；另工程隐蔽前，建华公司已拍照。中介机构进行工程造价鉴定时要计算返工、隐蔽工程的价款。大酒店公司的质证意见为：不确认施工现场照片（光盘）的证明事项；不确认小榄大酒店设计图纸（一、二、四楼）的真实性，因卓思设计（香港）移交给大酒店公司的设计图纸没有加盖出图章，但建华公司提交的设计图纸却有出图章，不合常理；不确认小榄大酒店修改图纸（一至二楼第2次、第4～6次）的真实性，因大酒店公司没有委托卓思设计（广东中山）设计室内装饰工程，且未经大酒店公司同意，是不能变更室内装饰工程项目的；如施工期间有变更或隐蔽工程，应该有相应的工程签证单。大酒店公司向本院提出申请，由本院通知卓思设计的负责人王子文到庭接受双方委托诉讼代理人质询。

王子文到庭述称，卓思设计按受委托后出了小榄大酒店装饰工程平面图（确定使用功能）、方案图（确定装修效果）给大酒店公司。大酒店公司确认设计方案后，卓思出了设计图纸（电子版，没有加盖出图章，俗称白图）给大酒店公司、建华公司。建华公司根据设计图纸（白图）编制工程预算。施工期间（2013年10月初至2014年春节前），小榄大酒店装饰工程土建部分有变更。有部分是应大酒店公司的要求做的变更，有部分是因其他工程（如消防工程管位变动）的原因做的变更，极少部分是应建华公司的要求做的变更（如天花造型）。因大酒店公司工程部经理只负责空调、消防、弱电等安装工程，不负责装饰工程，故大酒店公司没有要求按正常流程出图，而是边做边出变更通知，再出加盖出图章的修改图纸，并交给建华公司。施工期间的拆改工程，有部分已出图，有部分没有出图，当天拆改且工程量不大的就没有出图。双方提交的设计图纸都是卓思设计出的，其中，小榄大酒店设计图纸（一、二、楼）是在2014年6月加盖出图章的。上述图纸以有变更通知或加盖出图章的设计图纸为准，其余部分以没有加盖出图章的设计图纸为准。2014年7月，大酒店公司要求建华公司退场，并要求建华公司、卓思设计编制变更工程的结算造价。大酒店公司已委托中介机构编制工程结算造价，并要求卓思设计审核。建华公司编制的工程预算，有部分项目的价款是要扣除的。当时核对了设计图纸，各方是认可扣减工程款的，也签字盖章确认，并要求卓思设计作为见证人签名。

本院根据建华公司、大酒店公司的质证意见，于2015年9月9日发函给金厦公司，“双方提交的设计图纸无争议部分可作为工程造价鉴定的依据。双方提交的设计图纸不相同部分，在工程造价鉴定时可以分别单列：1.根据实际工程量出具报告；2.根据建华公司提交的设计图纸出具报告”。2016年2月23日，金厦公司向本院出具编号〔2016〕-002号《工程造价鉴定编制报告书》（以下简称〔2016〕-002号《报告书》）。该报告书载明：一、工程造价鉴定过程：我司于2015年9月25日勘察了现场，于2015年11月13日至16日对现场进行实地测量，并咨询建华公司、大酒店公司的意见，以确定实际施工范围。二、工程造价鉴定依据：建华公司、大酒店公司各自提供的合同、图纸及工程结算资料，开庭笔录；《广东省建筑与装饰工程综合定额》（2010年）及相应的取费标准；中山市建筑材料信息价及主要材料参考价（2013年9月份）；实地测量的数据资料。三、鉴定中的主要问题及处理意见：㈠工程量参照双方提供的图纸、我司实地测量的数据及咨询时双方所确认的施工范围。㈡套价原则：1.预算清单的项目按预算单价执行；2.预算清单有类似项目的按单价调整；3.预算清单无相应项目的按工程量清单计价规范计价。㈢无设计图纸且现场已隐蔽部分（主要是给排水工程），无法有效地计算实际的工程量，我司建议按双方原审核的造价执行。㈣电气安装工程因无设计图纸，我司按现场实际的灯具、开关插座、电源位等，根据设计规范及我司类似工程的鉴定经验，模拟制图确定电线、管线等工程量。㈤涉及外墙面施工项目的安全措施按搭设综合脚手架考虑，临江段按一次搭设至四楼的工作面考虑，二楼及三楼施工时不再增加费用。㈥水池及配套设施所用的设备，因无设计图纸及部分项目已隐蔽，现场勘察亦未能得出客观实际的数据，我司根据类似工程的鉴定经验，参考中山市设备安装工程招投标时的下浮率（约30%），按下浮30%考虑。㈦主楼及副楼楼梯间，我司勘察现场时，大酒店公司确认主楼及副楼楼梯间墙纸及楼梯天棚由建华公司施工，但双方提供的工程造价资料未反映上述项目，上述项目是否纳入本次鉴定范围由双方确定。㈧双方确认副楼天面挑板返修及拆除飘窗台、封堵洞口项目不纳入本次鉴定范围。㈨建华公司所述的拆除原四楼桑拿中心工程，设计图纸无标示，我司无法计算工程量，故不纳入本次鉴定范围。㈩设计变更事项（双方提供的设计图纸对工程造价有影响的主要部分）的说明：增加部分：1.大门入口水池及配套设施；2.正立面主楼及副楼连接位置的玻璃幕墙；3.宴会厅钢结构与入口处钢结构原有的空隙连接。修改部分：1.补一楼仓库天花；2.一楼侧厅抬高、增加台阶及护栏所包含的装饰项目；3.一楼后厅更改上下口、封堵洞口所包含的装饰项目；4.一楼仓库前面增加消防门所包含的装饰项目；5.一楼大堂入宴会厅大门做法修改；6.一楼大厅A立面E－09、10、11墙面装饰改为黄米洞石；7.一楼大厅A立面E－14、15、16、17取消钛金不锈钢通花；8.一楼大厅A立面E－18改门洞，加不锈钢边所包含的装饰项目；9.一楼大厅A立面E－19、21、22装饰面改枫木装饰；10.一楼大厅A立面E－23改消防门位置所包含的装饰项目；11.一楼大厅A立面E－24、25、26不锈钢装饰条未做；12.一楼大厅A立面E－27原门加装饰面板；13.一楼大厅A立面舞台增加LED屏，增加相应的钢骨架；14.一楼大厅正面大门修改；15.一楼大堂电梯正面门顶透光石改为黑钢装饰面；16.一楼正立面玻璃窗中空玻璃改为钢化玻璃；17.一楼大堂服务台两边增加矮柜；18.一楼大堂正门上方天花造型加大；19.一楼新娘房布局修改所包含的装饰项目（部分已施工，后修改，计算工程量时已作调整）；20.二楼大厅边包房墙位改直所包含的装饰项目；21.二楼临江边包房布局修改所包含的装饰项目；22.未完成2013年11月7日设计变更的第4、5项施工项目，但中空圆形天花造型面扩大，包房布局修改增加拆建墙体及开门洞项目；23.已完成2013年11月27日、2013年12月2日设计变更的施工项目；24.基本完成2013年12月9日设计变更的施工项目，但二楼包房立面修改项目（修改图号D－01）、二楼公共卫生间平面修改项目（修改图号2P－02）未施工；25.已完成2013年12月12日设计变更的施工项目；26.一楼前厅墙面造型修改;27.一楼后厅天花重做；28.四楼水吧台修改；29.四楼包房立面修改；30.四楼外立面修改所包含的装饰项目；31.四楼天花修改；32.四楼露台花园布局修改；33.四楼临江边外扩修改；34.三楼临江外立面改造（无设计图纸，现场参照四楼施工）。四、工程造价鉴定结果：小榄大酒店装饰工程不含税造价7239319.11元，其中，1.一期土建工程合同清单内项目4659458.81元（按预算单价执行）；2.一期安装工程合同清单内项目218732.55元（按预算单价执行）；3.设计变更或现场增加零星项目199070.78元（按预算单价执行）；4.二期未完成项目（已施工部分）107567.70元（按预算单价执行）；5.四楼西餐厅合同清单内项目221270.21元（按预算单价执行）；6.四楼西餐厅水电安装合同清单内项目68478.59元（按预算单价执行）；7.外墙改造工程336959.07元（按定额套价）；8.合同清单外项目983958.53（按定额套价）；9.水池设备安装项目106080.10元（无设计图纸，参考类似工程项目的招投标下浮率，下浮30%）；10.给排水工程154529.90元；11.四至五楼给排水及十一至十三楼热水回水管道工程86573.97元；12.四楼热水管道改造工程16935.05元；13.三楼原KTV天花拆除工程7095元；14.停车场树孔修复项目15000元；15.办公区四至五楼补漏项目3848.85元；16.四楼临江段改造项目53760元（上述第10～16项无设计图纸，现场已隐蔽，未能实测量工程量，按原复核单价计价）。

建华公司对〔2016〕-002号《报告书》有异议，并编制了少计工程汇总表。该汇总表载明：1.少计一期土建合同清单内项目780688.93元；2.少计一期安装合同清单内项目90433.29元；3.少计外墙改造工程项目28162元；4.少计水池设备安装项目45462.90元；5.少计水池土建工程项目（合同外清单）27789.19元；6.少计四楼前露台花园项目24259元；7.少计四楼原桑拿房拆除工程项目32225元；8.少计四楼西餐厅工程项目（合同外清单）266215.99元；上述款项合计1295236.30元。大酒店公司对〔2016〕-002号《报告书》亦有异议，异议内容为：一、金厦公司并没有对涉案的工程进行实测，只是根据建华公司提供的设计图纸、工程预算书等进行造价鉴定。二、该报告有关增加及修改工程部分没有事实依据，特别是多达34项的修改项目。三、金厦公司依据建华公司编制的工程预算单价计价是错误的。

2017年5月19日，金厦公司向本院出具编号〔2016〕-002－1号《工程造价鉴定编制报告书》（以下简称〔2016〕-002－1号《报告书》）。该报告书载明的事项与〔2016〕-002号《报告书》基本相同，但增加内容如下：一、大酒店公司提供的中介预算与现场勘察存在漏项如下：1.〔2016〕-002号《报告书》鉴定中的主要问题及处理意见第㈩项所列的增加、设计变更修改部分；2.加建钢结构柱及屋面部分；3.涉及水电安装部分全部未考虑；4.四楼临江边露台未计入；5.一至四楼临江边外墙改造未计入；6.四楼厨房部分未计入；7.四楼西餐厅露台未计入；8.菊趣厅改造项目（二期工程）未计入；9.双方签字确认的增加工程未计入。二、我司现场复核时，大酒店提出工程造价的下浮率问题。双方签署的施工合同附件（施工预算表）约定下浮2%，本次鉴定已作下浮。三、〔2016〕-002《报告书》作废，以〔2016〕-002－1号《报告书》为准。该报告书工程造价鉴定明细表载明：一、根据双方提供的设计图纸及现场勘察确定的项目，工程造价6679057.55元（按合同报价清单约定的单价下浮2%），其中，1.一期土建工程合同清单内项目4873254.84元（按预算单价执行）；2.设计变更或现场增加零星工程项目199070.78元（按预算单价执行）；3.二期未完成项目（已施工部分）107567.70元（按预算单价执行）；4.四楼西餐厅合同清单内项目221270.21元（按预算单价执行）；5.外墙改造工程336959.07元（按定额套价）；6.合同清单外项目983958.53元（按定额套价）；7.合同清单外调整项目93283.72元（按定额套价）。二、双方确认的合同外项目，工程造价103509.02元（建华公司盖章，大酒店公司签字确认，按约定下浮5%），其中，1.四至五楼给排水及十一至十三楼热水回水管道工程86573.97元；2.四楼热水管道改造工程16935.05元。三、争议项目（双方无提供设计图纸，现场已隐蔽），工程造价287211.14元，其中，1.一期安装工程合同清单内项目218732.55元（按预算单价执行）；2.水电安装工程（四楼西餐厅）合同清单内项目68478.59元（按预算单价执行）。四、大酒店公司未确认部分，工程造价333218.85元，其中，1.水池设备安装项目106080.10元（无设计图纸，参考类似工程项目的招投标下浮率，下浮30%）；2.给排水工程154529.90元；3.停车场树孔修复项目15000元；4.办公区四至五楼补漏项目3848.85元；5.四楼临江段改造项目53760元（上述第2～5项无设计图纸，现场已隐蔽，未能实测量工程量，按原复核单价计价）。上述一至四项价款合计7402996.56元。

建华公司、大酒店公司对〔2016〕-002－1号《报告书》均有异议。建华公司认为金厦公司少计了1064640.66元工程款。大酒店公司认为工程造价鉴定人员未到过现场，且合同约定施工期间如有工程变更，须经其同意后方可施工，但建华公司所述的增加工程未经其签名确认；另有争议的工程项目，没有设计图纸，且已隐蔽无法实测工程量。2017年7月26日，本院会同金厦公司工程造价鉴定人员及建华公司、大酒店公司的代表再次到现场进行复核。

2017年9月6日，金厦公司向本院出具编号〔2016〕-002－2号《工程造价鉴定编制报告书》（以下简称〔2016〕-002－2号《报告书》）。该报告书载明的事项与〔2016〕-002－1号《报告书》基本相同，但增加或变更内容如下：一、工程造价鉴定依据：两次庭审后补充的鉴定资料。二、鉴定中的主要问题及处理意见：㈥水池及配套设施所用的设备，因无设计图纸及部分项目已隐蔽，现场勘察亦未能得出客观实际的数据，故根据法院提供的补充资料，相关价款按原价计算，不作调整。三、〔2016〕-002－2号《报告书》为最终报告，不再作调整；〔2016〕-002－1号《报告书》作废，以〔2016〕-002－2号《报告书》为准。四、庭审后补充测量的相关说明。1.根据法院提供的补充鉴定资料，水池设备按报价不作调整。2.建华公司提出的弱电增加工程，根据现场实际测量数据，只考虑综合布线。3.建华公司提出的外立面重搭排栅、水池防水、四楼露台修补裂缝及墙体抹灰、原桑拿房拆除等漏项问题。因设计图纸无标示上述项目，工程预算书亦无列项，且没有工程签证资料，以及现场已隐蔽无法核算，故视为没有书面依据，不予采信符合工程造价鉴定规程，法院可不作质证。4.建华公司提出的造型天花油漆漏项问题。设计图纸有标示造型天花油漆项目，但工程预算书未列项；造型天花油漆为基本项目，施工单位做工程预算时一般不会出现漏项问题。审核工程预算书内容后，我司认为造型天花综合单价含油漆单价，故不作增加。该报告书工程造价鉴定明细表载明：一、根据双方提供的设计图纸及现场勘察确定的项目，工程造价6953196.12元（按合同报价清单单价下浮2%），其中，1.一期土建工程合同清单内项目5105847.64元（按预算单价执行）；2.设计变更或现场增加零星工程项目199070.78元（按预算单价执行）；3.二期未完成项目（已施工部分）107567.70元（按预算单价执行）；4.四楼西餐厅合同清单内项目221270.21元（按预算单价执行）；5.外墙改造工程336959.07元（按定额套价）；6.合同清单外项目1031098.96元（按定额套价）；7.合同清单外调整项目93283.72元（按定额套价）。二、双方确认的合同外项目，工程造价103509.02元（建华公司盖章，大酒店公司签字确认，按约定下浮5%），其中，1.四至五楼给排水及十一至十三楼热水回水管道工程86573.97元；2.四楼热水管道改造工程16935.05元。三、争议项目（双方无提供设计图纸，现场已隐蔽，按合同报价清单单价下浮2%），工程造价281466.92元，其中，1.一期安装工程合同清单内项目218732.55元（按预算单价执行）；2.水电安装工程（四楼西餐厅）合同清单内项目68478.59元（按预算单价执行）。四、大酒店公司未确认部分，工程造价244801.41元，其中，1.水池设备安装项目151543元（按原报价执行）；2.四楼给排水工程20649.56元；3.停车场树孔修复项目15000元；4.办公区四至五楼补漏项目3848.85元；5.四楼临江段改造项目53760元（上述第2～5项无设计图纸，现场已隐蔽，未能实测量工程量，按原复核单价计价）。上述一至四项价款合计7582973.47元。

建华公司、大酒店公司对〔2016〕-002－2号《报告书》仍有异议。建华公司的异议内容为：一、金厦公司在现场复核及编制工程结算造价时，对现场未实际发生的工程项目进行扣减，但对合同清单未列的且已施工的造型天花油漆项目却未纳入计价，有失公平。另从合同有关“工程造价（不含税）暂定为230万元，待设计图纸出齐后，预算书有的项目，按预算书的单价执行，预算书没有的项目，按成本价加15%定价”的约定可知，双方均同意按实结算工程价款。二、金厦公司少计工程价款580804.70元，其中，1.一期土建合同清单内项目（一、二楼室内装修工程）283789.70元；2.一期安装合同清单内项目（弱电/WIFI/电视等电气安装工程）38272.63元；3.外墙玻璃改造工程28162元（大酒店公司已签名确认工程造价290430.20元，但金厦公司编制的工程造价却为262268.20元）；4.水池土建工程4225.56元；5.四楼前露台花园24609.70元；6.四楼原桑拿房拆除工程32225元；7.四楼西餐厅工程（合同外清单）20523.15元；8.三楼原KTV天花拆除工程7095元；9.鉴定报告第一部分下浮的工程造价141901.96元，因工程造价下浮2%的前提是大酒店公司按约定的期限支付工程款，但其违约，故工程造价不应下浮。大酒店公司的异议内容为：工程造价鉴定人员没有认真勘验现场；金厦公司认定的30多项设计变更项目，实际没有发生；在无水电施工图的情况下，金厦公司根据开关插座及水龙头模拟制图，不符合工程造价鉴定规程；在没有材料验收资料及签证资料的情况下，金厦公司仅凭工程预算书所列的材料进行造价鉴定是错误的；鉴定报告第四部分的项目，无设计图纸，未勘验，为何能编制工程结算造价；文明施工费、其他措施费、材料保管费、预算包干费、防洪费、材料检验试验费不应纳入工程造价鉴定范围；工程造价鉴定人员的签名不真实，签名字迹明显不一。

本院认为，世贸中心与中建八局建筑工程施工合同纠纷上诉案查明的事实与本案查明的事实不同。该上诉案的审核协议约定审核小组与施工单位面对面核对，直至双方认可，并整理、调整工程预决算，双方签字盖章；而本案受托人吴铨华只是对建华公司所报结算、相关资料及现场实际完成工程量进行核对、评估（直接在原预算书上修改）。此其一。其二，该上诉案世贸中心对监理中心的审核工作予以认可，并在部分《工程审核决算书》上签字盖章，监理中心实际上承继了世贸中心委托商建总公司进行的工程款审核工作；而本案大酒店公司对吴铨华编制的《工程结算评估书》不予认可，并自行委托成诺公司编制小榄大酒店装饰工程的《中介预算书》。因此，本院认为有必要委托中介机构对小榄大酒店装饰工程造价进行鉴定。建华公司有关“吴铨华编制的《工程结算评估书》具有法律效力”的主张不予采信。

建华公司、大酒店公司对〔2016〕-002－2号《报告书》虽有异议，但从王子文有关“卓思设计按受委托后出了小榄大酒店装饰工程平面图、方案图给大酒店公司。大酒店公司确认设计方案后，卓思出了设计图纸（电子版）给大酒店公司、建华公司。建华公司根据设计图纸（电子版）编制工程预算。施工期间，小榄大酒店装饰工程土建部分有变更。有部分是应大酒店公司的要求做的变更，有部分是因其他工程（如消防工程管位变动）的原因做的变更，极少部分是应建华公司的要求做的变更（如天花造型）。因大酒店公司工程部经理只负责空调、消防、弱电等安装工程，不负责装饰工程，故大酒店公司没有要求按正常流程出图，而是边做边出变更通知，再出加盖出图章的修改图纸，并交给建华公司。施工期间的拆改工程，有部分已出图，有部分没有出图，当天拆改且工程量不大的就没有出图”的述称可知，小榄大酒店装饰工程属“边设计边施工边修改工程”。另2013年11月7日《装修工程协议书》暂定的工程造价为230万元，但2013年11月26日工程预算书载明的工程造价却为5952953.45元；变化如此之快、如此之大的事实亦印证了小榄大酒店装饰工程属“三边工程”。加之大酒店公司与建华公司签订《终止协议》前，双方没有办理已完成项目的工程量确认手续，大酒店公司另聘施工队施工未完工程时亦没有办理相关的工程签证手续，客观上加大了工程造价鉴定的难度。金厦公司接受本院委托后，在尽可能还原中途截结时的施工状况的前提下进行工程造价鉴定，当建华公司、大酒店公司提出异议时，委派工作人员到现场复核。因〔2016〕-002－2号《报告书》不存在鉴定结论明显依据不足的缺陷，故其工程造价鉴定结论应予采信。另不采信建华公司有关“已施工的造型天花油漆项目未纳入计价”、“少计工程价款580804.70元”的异议，不采信大酒店公司有关“文明施工费、其他措施费、材料保管费、预算包干费、防洪费、材料检验试验费不应纳入工程造价鉴定范围”的异议，理由还在于造型天花油漆为基本项目，施工单位做工程预算时一般不会出现漏项问题，故金厦公司审核工程预算书内容后，认为造型天花综合单价含油漆单价，合理。此其一。其二，少计工价款580804.70元除下浮的工程造价141901.96元外，余款大部分属拆改工程价款，在没法还原客观事实的情形（客观不能），只能依证据规则认定系争的拆改工程没有施工，进而不计入工程结算造价；另工程造价下浮2%为协议约款，在协议不存在无效或可撤销的情形，该约款对双方有拘束力。其三，在分部分项工程按综合定额套价的情形，因文明施工费、其他措施费、材料保管费、预算包干费、防洪费、材料检验试验费属综合定额的计价项目，故应纳入工程造价鉴定范围。综上，金厦公司编审的小榄大酒店装饰工程结算造价7582973.47元应予采信，大酒店公司尚欠建华公司1749079.47元（工程结算造价7582973.47元－已付工程款5833894元的余额）的事实应予认定。

建华公司与大酒店公司签订的《装修工程协议书》、《终止协议》，合同当事人意思表示真实，内容没有违反法律法规的强制性规定，应确认为有效。大酒店公司没有按《终止协议》约定的付款期限结清工程余款给建华公司，应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，建华公司有关“判令大酒店公司支付工程款1749079.47元”的诉讼请求应予支持。虽《终止协议》载明甲方（大酒店公司）同意于一星期内结清工程余款，如违约按每日1万元处罚，但该约定过分高于造成的损失（违约金累计额高过尚欠工程款本金额），且大酒店公司已请求减少违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本院酌定迟延履行违约金的计付标准为自2014年11月16日起至判决确定给付之日止按月利率12‰计付。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、九十二的规定，判决如下：

一、被告中山市小榄大酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内清偿尚欠的工程款1749079.47元给原告中山市建华基础建筑工程有限公司，并支付该款自2014年11月16日起至判决确定给付之日止按月利率12‰计付的利息；

二、驳回原告中山市建华基础建筑工程有限公司超出上述判项的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24604元，诉讼保全费5000元，两款合计29604元，由原告中山市建华基础建筑工程有限公司负担8604元，被告中山市小榄大酒店有限公司负担21000元；工程造价鉴定费170108.49元由被告中山市小榄大酒店有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

审判长　　张庆争

审判员　　邝　羽

审判员　　梁德明

二〇一七年十月十一日

书记员　　许双阳

何尧敏