佛山市高明区自来水房地产公司与佛山市高明荷城建筑工程公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书

广东省佛山市高明区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤0608民初2879号

原告:佛山市高明区自来水房地产公司，住所地:广东省佛山市高明区荷城街道沧江路142号。组织机构代码：193884980。

法定代表人:邱计发。

委托诉讼代理人：邱勇跃，广东金舵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘江，广东金舵律师事务所律师。

被告:佛山市高明荷城建筑工程公司，住所地:广东省佛山市高明区荷城街道西安河江开发区泰华路219号。统一社会信用代码：91440608193873843D。

法定代表人:胡景新。

委托诉讼代理人：谭世伟，男，该公司员工。

原告佛山市高明区自来水房地产公司与被告佛山市高明荷城建筑工程公司合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2016年9月18日立案受理后，依法适用简易程序,公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人邱勇跃、被告法定代表人胡景新及委托诉讼代理人谭世伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告佛山市高明区自来水房地产公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付应由被告分摊的土地增值税补缴款共311401.18元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率计付利息至实际清偿之日止;2.判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2000年5月31日，原“高明市自来水房地产公司”(以下均以“原告”代替)与原“高明市荷城区建筑工程公司”(以下均以“被告”代替)共同签订《关于联合开发土地建设商品楼的协议书》（以下简称《开发协议书》），协议约定由原告以提供商业用地、由被告负责出资建设的模式联合进行开发土地建设商品楼，且协议约定在楼房建成后原告按比例拥有部分建成物业，房产涉及的全部税费均由双方按各自拥有的房屋套数的面积来分摊。通过实施上述协议，建成现在的高明区福源新村小区。原“高明市自来水房地产公司”通过工商变更登记名称为现原告，原“高明市自来水房地产公司”在上述协议中的权利义务由现原告承接。原“高明市荷城区建筑工程公司”通过工商变更登记名称为现被告，原“高明市荷城区建筑工程公司”在上述协议中的权利义务由现被告承接。

在高明区福源新村小区楼房中，己销售楼房面积总计为9662.57平方米，其中原告分得并拥有的房屋面积为1535.34平方米，占比为15.89%;被告拥有的房屋面积为8127.23平方米，占比为84.11%。在高明区福源新村小区楼房竣工并销售后，原告按照《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及国家税务总局《关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》的规定，委托佛山市立明税务师事务所对高明区福源新村小区楼盘涉及的土地增值税进行清算，佛山市立明税务师事务所于2014年12月19日出具《佛山市高明区自来水房地产公司(福源新村B、D座)土地增值税鉴证报告》，明确福源新村小区须补缴土地增值税370228.93元，原告并于2014年12月29日对该税款进行了全额补缴，高明区地方税务局荷城分局并向原告出具相应税收完税证明。根据原、被告之间签订的《开发协议书》约定，原告全额补缴上述土地增值税款后，应由原、被告双方按各自拥有的房屋套数的面积来分摊，因此，被告应分摊的土地增值税补缴款总计应为311401.18元。原告在全额补缴上述土地增值税款后，多次就被告应分摊的土地增值税补缴款问题向被告进行沟通，要求被告向原告进行支付，但被告一直以该款与其无关、无须其承担为由，拒绝向原告支付，原告追收无果，遂诉至本院。

被告佛山市高明荷城建筑工程公司辩称，根据福源新村B、D座面积分配表、高明市土地资源开发总公司证明、《开发协议书》及其补充协议等证据，双方所有税款等费用已经全部清算完毕，不存在未清算的费用，且原告去补缴土地增值税及转营从来没有告知被告，因此可以认定，原告认为该部分补缴费用由其全部承担，与被告无关。具体理由如下：

一、关于土地增值税的法定负担。《中华人民共和国土地增值税暂行条例》(国务院令第588号，1994年1月1日施行，2011年修订)第二条规定:“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物(以下简称转让房地产)并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人(××)，应当依照本条例缴纳土地增值税。第六条规定:计算增值额的扣除项目:(一)取得土地使用权所支付的金额;(二)开发土地的成本、费用;(三)新建房及配套设施的成本、费用，或者旧房及建筑物的评估价格;(四)与转让房地产的有关税金;(五)财政部规定的其他扣除项目。”可见:1.作为房地产开发项目，房地产公司是纳税人。2.单纯转让土地使用权取得收入也需要缴纳土地增值税。3.土地增值税是针对土地升值而需要缴纳的税款，税款的多少与土地使用权人取得土地时的价款、开发成本等息息相关。

二、关于税收约定负担:应当以合同中关于税负承担的约定为准，而不能以税负是双方成本而要求合作开发的双方承担;同时，原告与被告签订《开发协议书》中并没有约定土地增值税由被告负担。(一)合同约定，土地成本是原告的出资条件。根据原告与被告于2000年5月31日《开发协议书》的约定“为促进企业经济的发展，甲方愿意提供位于荷城跃华路的一块商业用地实建面积4.95亩(详见土地使用证)作为出资条件与乙方进行联合开发”。上述合同均约定原告(协议中的甲方)以土地作为出资条件与被告合作开发房地产，也就是说在合作开发房地产过程中关于土地的成本及相关税费也应由原告负担。原告成立于1994年6月30日，经营范围为房地产经营。原告作为一家经营房地产的公司，应当知道《中华人民共和国土地增值税暂行条例》中关于土地增值税的相关规定。在以土地出资与他人合作建房前，必定会对当地房地产市场及经济水平等进行综合的分析，以作利润评估。也就是说原告在明知存在包括土地增值税等税费的前提下，在综合考虑土地取得时的价款、土地增值税款、相关税款及费用后，预期仍有利润的情况下才与被告合作进行房地产开发。(二)合同并没有约定合作开发双方共同承担开发一切税负。1.合同条文:案涉的协议书对双方的出资、办理相关报建手续的费用、工程费用及工程税金、房屋的税收、楼宇的质量要求及其他费用等均作了明确的约定。协议书第二条明确“乙方负责该工程费用，包括建设工程的图纸设计费……与本工程有关的税金等”。对于“与本工程有关的税金等”是指工程建设过程中产生的税金。协议书第五条约定“乙方出售在该楼所拥有的物业时，必须由甲方办理有关于续，在办理中所发生的费用由乙方负责(含销售费用、税金等)”。2.建筑税属于开发成本，但在合同约定由被告承担。3.很显然，双方的意思表示是，税负承担以合同明示为准;而不是约定双方共同承担开发一切税负，如建筑税、企业所得税等。4.合同并没有约定由被告承担土地增值税。(三)原告作为房地产开发公司，更清楚整个开发流程的税负，如果要求被告承担土地增值税，一定会在合同中明示。

三、2001年8月6日补签《开发协议书》补充协议第四条己明确“甲乙双方应按各自拥有销售面积来计算各项销售费用及税金，并同意由甲方代收管理，在办理乙方所属产权转移手续前，乙方要一次性缴纳给甲方，否则甲方有权拒绝办理其有关手续。(缴纳有关销售费用及税金、税率，必根据有关部门及有关规定计算)”，并于2006年4月6日双方己结算核实各自分配楼房、车库，即该项目己结，该项目己售完多年，并且是全部开具发票多年。

四、原告方称“在高明区福源新村小区楼房中，已销售楼房面积总计为9662.57平方米，其中原告分得并拥有的房屋面积为1535.34平方米，占比为15.89%;被告拥有的房屋面积为8127.23平方米，占比为84.11%”是错的，与事实不符，其实在2001年8月6日补签的《开发协议书》补充协议中第二条，甲方实际提供的土地是4.5亩。在2006年4月6日双方已经结算确认了荷城建筑工程公司谭世伟应分配面积79%，7869.16平方米，自来水房地产公司分配面积21%，1537.28平方米。

综上，原告在明知存在土地增值税的前提下与被告合作开发房地产项目，在双方签订的协议书中没有明确土地增值税由被告负担，并且被告已经在多年前结清了该项目的税费。原告的诉讼请求无理无据，请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提供的证据，本院审核后对上述证据的真实性、合法性和关联性予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述及庭审证据，本院认定以下事实：原告系一家1994年6月30日成立的国有公司，主要业务为房地产经营，原名为“高明市自来水房地产公司”，后因行政区划调整而变更为现名。被告系一家1990年3月7日成立的集体所有制企业，主要业务为工业、民用建筑工程，装饰、装潢工程，原名为“高明市荷城区建筑工程公司”，后因行政区划调整而变更为现名。2000年5月31日，原告与被告共同签订《开发协议书》，协议约定由原告以提供商业用地、由被告负责出资和建设（实为谭世伟挂靠被告后出资和建设）的模式联合进行开发土地建设商品楼，在楼房建成后原、被告分别按建筑总面积的21%和79%取得相应比例房屋的产权，“楼宇竣工验（收）交付使用后，根据甲乙双方所拥有房屋来办理其产权证及税收等有关手续，由双方各自拥有房屋套数的面积来负担其费用，乙方售出在该楼所拥有的物业时，必须由甲方办理有关手续（即挂靠甲方进行销售），在办理中所发生的费用由乙方负责（含销售费用、税金等）”。合同签订后，双方将地块与另一合作地块合并开发建成了高明区福源新村小区A、B、C、D四座商品楼。在建设过程中，原、被告为案涉的B、D座项目办理了开发房地产所必须的证照。2006年4月6日，双方在《福源新村B、D座面积分配表》中确认属于本案合作开发的房屋“福源新村B、D座面积”包括“车库ABD”、“B座二、七层”、“B座三至六层”、“B座八层”、“D座二、七层”、“D座三至六层”、“D座八层”，合计项目商品楼总面积为9306.44平方米，对应案涉合作开发房屋的面积7320.43平方米。其中，应分给原告与其土地投资对应的房屋面积约为1537.28平方米（7320.43平方米×21%），实分房屋面积为1537.34平方米，被告包含案外合同在内的应分房屋面积约为7869.16平方米。按照上述双方确认的对应案涉合作开发合同的房屋面积为7320.43平方米，计算得被告在本案合作开发项目中应分得房屋面积5783.14平方米（7320.43平方米×79%），原、被告所得房屋面积之和少于建成后福源新村B、D座实际建筑面积9662.57平方米。

另查明，佛山市立明税务师事务所根据原告委托对高明区福源新村小区B、D座涉及的土地增值税进行了清算，该所于2014年12月19日出具《佛山市高明区自来水房地产公司(福源新村B、D座)土地增值税鉴证报告》，明确2005年11月至2013年11月30日福源新村B、D座销售商品房时已预缴的土地增值税共50笔计216334.24元，福源新村B、D座须补缴土地增值税370228.93元，原告并于2014年12月29日对该税款进行了全额补缴，高明区地方税务局荷城分局并向原告出具相应税收完税证明。原告认为，根据双方签订的《开发协议书》约定，原告全额补缴上述土地增值税款后，应由原、被告双方按各自拥有的房屋套数的面积来分摊，因此，被告应分摊的土地增值税补缴款总计应为311401.18元，但被告一直以该款与其无关、无须其承担为由，拒绝向原告支付，原告追收无果，遂诉至本院。

本院认为，本案系一宗合作开发房地产合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”的规定，本案原告系具有房地产开发经营资质的企业，本案双方当事人依法订立的《开发协议书》及其补充协议等，未违反法律的强制性效力规范，本院确认其合法有效。双方的争议主要有两方面：一是案涉房地产项目的土地增值税被告是否已经缴清；二是如果尚未缴清被告应承担的比例应是多少。

关于案涉房地产项目的土地增值税是否已经缴清的问题。《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第十六条规定：“纳税人在项目全部竣工结算前转让房地产取得的收入，由于涉及成本确定或其他原因，而无法据以计算土地增值税的，可以预征土地增值税，待该项目全部竣工、办理结算后再进行清算，多退少补。具体办法由各省、自治区、直辖市地方税务局根据当地情况制定。”《广东省土地增值税征收管理办法》第六条第（一）项第二目规定：“已预缴土地增值税的，在该项目（指作为基本计税单位的房地产开发项目）竣工结算季度后１０日内，纳税人应对已出售部分按成本实际发生数清算土地增值税，进行纳税申报。该项目全部转让完毕时，纳税人应于季度后１０日内作项目纳税申报，进行土地增值税结算。”第七条第（一）项第二目规定：“预售商品房的，可按签订买卖契约的预售商品房的价款和该项目建筑面积单位预算成本计算出应征预售房的税额，然后按实际的预售款占其房价款的比例，计算预征土地增值税，项目竣工结算后，按实际成本发生数进行清算。”本案双方当事人合作开发的项目正是依照上述规定先在销售时预缴，待项目竣工结算后商品房基本转让完毕后再进行清算，预缴与清算补缴只是形式上、时间上的不同，实质上都是从事房地产开发必然产生的同一税种负担。根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下简称转让房地产）并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人”的规定，在对外关系上，原告代表整个合作开发项目对外转让房地产是法定的纳税义务人，以原告的名义负责依法纳税的做法双方在《开发协议书》上已达成一致。相反，如被告阻止原告依法纳税反而是违法行为。在对内关系上，被告也是实质转让房地产的投资主体之一，也是实际上的纳税义务人。在项目已缴交的土地增值税中，被告已经确认并支付了相应的土地增值税预缴税款，退一步讲即使其不知情、不经手也不能免除其法定义务，何况双方已约定了费用及税金分摊：“甲乙双方应按各自拥有销售面积来计算各项销售费用及税金，并同意由甲方代收管理，在办理乙方所属产权转移手续前，乙方要一次性缴纳给甲方，否则甲方有权拒绝办理其有关手续。(缴纳有关销售费用及税金、税率，必根据有关部门及有关规定计算)”。所以，各自最终承担各自所取得房屋销售收益对应的税收符合双方的约定，也公平合理。被告认为合同无明示约定由其承担，自己已经预缴且包含在10%左右的税点里面，已完全缴清税款，其应提交相关证据证实，现被告并无证据支持其上述主张，本院不予采信。经有资质的中介机构对原、被告合作开发的项目福源新村B、D座进行清算后确认，福源新村B、D座已预缴土地增值税216334.24元，应补缴土地增值税370228.93元，且原告已实际向税务机关进行了补缴。因补缴而产生的经营成本属于合作双方的项目成本，理应由共同投资的双方共担风险。因此，本院认为被告返还原告垫付的税款前其尚未缴清所欠的土地增值税，有充分的事实和法律支持，应予以确认。

关于被告应承担土地增值税的比例问题。由于双方在《开发协议书》已约定在楼房建成后原、被告分别按建筑总面积的21%和79%取得相应比例房屋的产权，“楼宇竣工验（收）交付使用后，根据甲乙双方所拥有房屋来办理其产权证及税收等有关手续”。因此，双方对土地增值税的承担应按上述约定比例确定。原、被告在《福源新村B、D座面积分配表》确认扣除其它合作项目的房屋面积后，双方对应案涉合作开发项目的房屋面积为7320.43平方米，原、被告应按7320.43平方米为基数分别计算21%、79%才公平合理。但原告起诉时主张按整个福源新村B、D座所有建筑面积9662.57平方米计算被告的负担比例，与双方的约定不符，其过高部分并无事实依据。因而，超过7320.43平方米部分（9662.57平方米7320.43平方米=2342.14平方米）所对应的土地增值税89740.93元，并不属于本案合同范围的增值税，本院不予审理，原告应另案处理。7320.43平方米对应的土地增值税为：7320.43平方米×（370228.93元÷9662.57平方米）=280488元。原告实得房屋面积对应的增值税为1537.34÷7320.43×280488=58904.38元；被告实得房屋面积对应的增值税为（7320.0431537.34）÷7320.43×280488=221583.62元。另外，被告认为双方对清算的土地增值税无约定，与上述事实不符，本院不予采纳。

综上，原告代被告补缴应负担的土地增值税后，被告应依约履行返还义务，但其至今仍未给付已构成违约。原告请求判令被告支付221583.62元土地增值税有理，本院予以支持，其过高部分本院不予支持。由于被告从原告垫付之日起即对原告负有给付义务，故原告起诉请求被告支付自起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计付的利息，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条，《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第十六条，《广东省土地增值税征收管理办法》第六条第（一）项第二目、第七条第（一）项第二目，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下：

一、被告佛山市高明荷城建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市高明区自来水房地产公司支付土地增值税221583.62元及其利息（以221583.62元为基数，自起诉之日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；

二、驳回原告佛山市高明区自来水房地产公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5971元，减半收取2985.5元（原告已预交),由原告佛山市高明区自来水房地产公司负担861.1元，被告佛山市高明荷城建筑工程公司负担2124.4元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　梁小平

二〇一六年十二月十六日

书记员　　骆锦勤