某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终2877号

上诉人（原审被告）：**，男，1966年2月16日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

委托诉讼代理人：蒋文渊，广东九域律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1959年10月29日出生，汉族，住广东省广州市白云区。

委托诉讼代理人：吴深宝，广东理奥律师事务所律师。

原审第三人：广州三凤建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区先烈中路102号之二22楼自编2210房。

法定代表人：庄楚生。

原审第三人：湖南景程建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市高新区御景路16号火炬城MO组团7楼7204房。

法定代表人：谢红星，总经理。

上诉人**与被上诉人**、原审第三人广州三凤建筑工程有限公司（以下简称三凤公司）、湖南景程建筑工程有限公司（以下简称景程公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初22084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回**的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由**承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。1.**曾同意**为其疏通部队关系属实（行为多少及行为效果暂且不论），但原审判决认定**有对案涉工程进行管理属于认定事实不清、证据不足。2.**协助疏通部队关系的行为并没有产生促进工程款及时结算和支付的积极效果，或者**根本就没有积极去疏通部队关系，仅仅是应付**，**没有兑现其服务承诺，无权获得如此高额报酬。3.**所主张的报酬（好处费）涉嫌违法，不应得到法律保护。即使**为**提供了疏通部队关系及工程管理方面的服务，且服务内容完全合规、合法，原审判决按工程造价的6%计算**的报酬也超越了合理边界，明显过高，严重违背公平合理的基本原则。

**辩称：1.原审法院认定双方存在合同关系是准确无误的。**向**出具的《协议书》形式合法、合规，内容均是由其人亲笔所写并签字，且在重要内容上也有按捺手印，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。该协议书不存在**所谓的系被胁迫所写的。协议书内容合法有效、客观真实，协议书明确约定了**在案涉工程竣工并审计完毕后应按工程结算款的12%向**支付费用，如到期未付则应按未付金额的千分之五计算违约金。该费用主要包括**作为居间介绍人为**提供工程信息、撮合**成功承接案涉工程的居间介绍费，在施工过程中**协助**进行施工管理的报酬费用。**原审提交的短息内容、记账凭证及费用报销单等均能证明其参与案涉工程的管理。2.原审法院基于公平合理的原则，将协议书所约定的比例适当下调并无不当。《协议书》所约定的费用（居间介绍费和报酬）合法有效，并没有违反任何强制性法律法规，且《协议书》由**亲笔所写，是双方真实意思表示。**出具协议书时，案涉工程已经在**的帮助下竣工并验收合格。**所提供的（2014）民提字74号案与本案存在明显区别，**认为原审法院将《协议书》所约定的12%下调至6%已是偏向**，**认为应调至1%无任何依据。4.**原审陈述或答辩的事实均无认可客观证据支持。原审前两次庭审**本人均没有到庭，最后一次在法院强烈要求下才出庭。**与其代理人在三次庭审中多次陈述和答辩内容自我矛盾，无任何客观证据支持。关于**和**的关系，**代理人前两次称双方是合作关系，**本人陈述称案涉工程由其与三凤公司或景程公司合作承接，**仅为其提供“审计便利”、“协调工程款支付”等。关于《协议书》费用构成，**一直辩称勋在利润的前提下才支付，与《协议书》内容不符。《协议书》出具时案涉工程早已竣工验收，在工程成本基本确定的情况下，双方才做出12%的约定。**称其支付了125万元现金并非事实切勿证据支持，现有证据可证实其已实际支付的42万元均通过银行转账，如此大额的125万元通过现金支付且无任何收款凭证与常理不符。

三凤公司、景程公司未作出陈述。

**向一审法院起诉请求：1.**向**支付工程报酬3745159元；2.判令**向**支付每月0.5%的违约金直到结清为止（以3745159元为本金，自案涉工程审核结算之日即2017年9月12日起计算至本金还清为止）；3.**向**返还工程借款50000元；4.本案诉讼费由**承担。

原审法院认定事实：2012年4月9日，景程公司制作投标文件参与75706部队太和综合楼新建工程的招投标，同年5月23日，景程公司（承包人）与中国人民解放军75706部队（发包人）签订《合同协议书》，约定由景程公司承包太和综合楼新建工程。此后景程公司与中国人民解放军75706部队陆续签订了天线场场地平整工程、广州区域站天线基础建设工程、广州卫星站搬迁天线基础新建合同、太和天线场基座、射频机房、柴油机房工程等合同。上述工程**均参与工程施工管理，其中综合楼新建工程于2012年5月开工，2013年5月竣工，其余工程至2014年12月竣工。

2016年1月9日，**出具《协议书（借款）》，内容为：75706部队太和综合楼和绿化、道路球场、鱼塘围墙、天线场工程所有附属工程，**同意按百分之壹拾贰的款项付给**，审计完后按审计总价一次付清，如到期不付按审计总价的百分之壹拾贰的总款的千分之五每月罚款。落款处有**的签名。

原审诉讼中，**、**对**是否为**疏通与部队的关系及**已付款项各自举证如下：

**陈述，案涉工程是部队保密工程，不对外公开招标，我与部队通信部门的领导是朋友，我将消息告诉**，由**准备招投标工作，招标前我与**等人到该部队领导家中见面，**称是湖南景程建筑工程有限公司的，可以做该工程，之后部队就通知我们去招投标，由部队后勤部门组织，审计部门、设计均有参加，参加招投标的公司有4、5家，湖南景程建筑工程有限公司没人去，由**以湖南景程建筑工程有限公司名义参加招投标，后来湖南景程建筑工程有限公司中标；后续工程没有招标，**告诉我附属工程不让他做就没钱赚，我就当着**及其哥哥的面给部队领导打电话，要求将附属工程必须给我们做，然后部队通知我可以给我们做，我就告诉了**，**找广州三凤建筑工程有限公司参与了附属工程；我与部队领导说让湖南景程建筑工程有限公司中标，因为部队内部招标，可以指定。

提供如下证据：1.《协议书（借款）》；2.《75706部队太和综合楼新建工程及附属项目结算工程造价汇总》，拟证实综合楼新建工程结算造价9390000元；3.《广州军区工程投资评审中心工程结算审核意见书》，拟证实太和天基信息中心营房与通信设施建设工程于2017年9月12日经审定结算总造价21819659.41元；4.银行流水，拟证实**于2014年6月5日支付**工程报酬100000元；5.**、**手机短信记录，显示2014年5月27日，**向**发送信息：“孙总，我搞好了”；2014年5月28日，**向**发送信息：“孙总，你电话打不通，昨天作训股又要把预算附上，晚上两点才搞好，今天把120万的手续办好了，我直接回长沙盖合同章，现已到南站，款到再给你电话”；2014年12月23日，**向**发送信息：“天线场未签项目：绿化、道路、天线基础五个，再是车库（没付款），参谋长王云山”；“刚发项目不含车库工程款约220万”；2015年1月8日，**向**发送信息：“开工报告、图纸会审、竣工验收报告、结算书”；“孙总，天线场合同还请尽快帮忙解决”等等；6.记账凭证及费用报销单，其中费用报销单中领导审批一栏部分由**、**共同签名，部分由**或**单独签名；7.**与案外人屈浩的手机短信记录，显示屈浩通过**要求**支付工程款项，拟证实案涉工程天线工程、管道工程是**找人施工的；8.**与138××××0678的短信记录，拟证实向部队领导联系附属工程的相关情况。

**对证据1的真实性没有异议，对证据2、3的真实性表示由法院认定，对证据5、6、7的真实性没有异议，但不能证实**参与工程管理，认为证据5不是全部短信记录，证据6的账本是**以查账为名从**处取走，**在单据上的签名是因为双方协议给**好处费，**有必要对工程开支进行监管，证据7中的屈浩是**介绍让**关照，所以才将简单的工程交给他做，对证据8的真实性、合法性、关联性均表示异议。

景程公司对证据3的真实性无异议，对其余证据均表示异议。

**陈述案涉工程是两个第三人接到部队邀请参加投标，我作为广州三凤建筑工程有限公司的授权代表参加综合楼投标工作，开标后广州三凤建筑工程有限公司未中标，湖南景程建筑工程有限公司中标，该公司中标后与我联系合作建设，由我出资，利润分成；案涉其他工程则是在施工过程中联系的，因此我找广州三凤建筑工程有限公司承接，一起合作，我作为代表参与；案涉工程均由我出资，第三人只负责施工、管理、技术方面的工作，我与两个第三人均属于合作关系，利润的70%－80%由我获得，第三人获得20%－30%。**从2012年7月开始协调我与部队的关系，我才同意给好处费。

提供如下证据：银行流水，显示2013年2月19日转账100000元、11月13日转账70000元、2014年5月30日转账100000元、2014年6月4日转账100000元、2015年1月30日转账50000元。

**对转账记录没有异议，确认收到上述420000元款项，否认收到**支付的现金1250000元。

景程公司审理中陈述不清楚案涉工程是否出资，招标时由其公司人员参加，工程由其公司施工，工程款由其公司收取。

提供如下证据：1.招标文件；2.合同协议书；3.建设工程施工合同3份；4.工程施工合同。

**、**对上述证据均无异议。

原审审理中，**、**确认经审计，三凤公司参与的工程造价为14516254.53元，景程公司参与的工程造价为13851435.87元，共计28367490.4元。景程公司确认其参与的工程造价为13851435.87元。**同意以28367490.4元作为计算报酬的依据。

上述事实，有《协议书（借款）》《75706部队太和综合楼新建工程及附属项目结算工程造价汇总》《广州军区工程投资评审中心工程结算审核意见书》、银行流水、短信记录、案涉工程票据、投标文件、合同及当事人陈述等证据证实。

原审法院认为：本案争议的焦点为**是否为**疏通与部队的关系及是否对案涉工程进行管理。综合分析**、**的证据，原审法院认为，1.**与**的短信记录显示**对于天线场合同等找**帮忙解决；2.**审理中确认由于案涉工程是部队工程，对于工程款是否支付、结算，工程能否顺利心存疑虑，所以同意给**好处费，由**为其疏通关系，**从2012年7月开始协调其本人与部队的关系；3.**已通过银行转账支付**报酬420000元；4.**向**出具《协议书（借款）》，确认按总价的12%向**支付款项；5.**审查案涉工程的记账凭证，并在费用报销单中签名确认，上述证据能相互印证，可以认定**为**疏通与部队的关系提供服务并参与案涉工程部分管理，**就此提出的抗辩与查明的事实不符，原审法院不予采纳。

本案为合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。**向**出具的《协议书（借款）》虽然没有**的签名，但该协议书是**向**出具的，**予以确认，可视为双方的合同关系成立。上述合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。**已为**提供了疏通关系的服务，并参与部分管理，**应按合同约定支付**相关费用。**主张**支付报酬的请求合理合法，原审法院予以支持；考虑**提供的服务，案涉工程参与程度等，其与**约定的支付比例过高，依照公平合理原则，原审法院酌情调整为6%，**应按照案涉工程审计总价28367490.4元的6%计算即1702049.42元向**支付费用，扣除**已支付的420000元，还应支付1282049.42元。**对于约定的支付比例提出异议，依照公平合理原则，原审法院对于违约金的支付比例同样调整为工程审计总价28367490.4元的6%；**、**在《协议书（借款）》中未约定明确的支付时间，故违约金应从**向原审法院主张权利之日即2019年5月31日起，以1282049.42元为本金按照每月5‰的标准计算至清偿之日止。

**主张**返还50000元借款的请求，与本案不是同一法律关系，可另案起诉。

对于**抗辩《协议书》中约定的款项实为疏通关系的好处费，非合法报酬，《协议书》为无效协议，依法不受法律保护的意见，**对此并未提供证据证实，原审法院不予采纳。对于**抗辩受胁迫出具《协议书》，不是其真实意思表示的意见，亦未提供证据证实，且**未在法定期限内行使撤销权，其抗辩不成立，原审法院不予采纳。对于**抗辩另支付**现金1250000元，但未提供证据证实，原审法院不予采纳。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》五十二条、第五十四条、第五十五条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、本判决生效之日起五日内，**支付**1282049.42元及违约金（违约金以1282049.42元为本金，自2019年5月31日起按照每月5‰的标准计算至清偿之日止）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40307元，由**负担16338.44元（于本判决生效之日起五日内向本院缴纳），由**负担23968.56元。”

经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。**申请本院调查如下证据：1.向工商银行广州岭南新世界支行调取2012年12月18日**支取49万元的预约登记记录及取款监控记录；2.向证人调取**于2015年2月13日交给**25万元的事实。**申请本院调取上述证据拟证明其于2012年12月18日、2015年2月13日向**支付了50万元、25万元好处费。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：**所主张的工程报酬应否得到支持。

**原审主张工程报酬的依据是介绍**以挂靠形式（主要挂靠单位三凤公司、景程公司）承包75842部队发包的位于广州市太和镇石湖村部队工程，同时参与了该工程的施工建设管理工作，而**既不认可**介绍其承包工程，也不认可**参与了工程的管理工作。**依据《协议书（借款）》向**主张权利，故双方产生本案纠纷。原审法院综合分析**、**的证据，认定**为**疏通与部队的关系提供服务并参与案涉工程部分管理，原审法院对该事实的认定并无不当，本院予以认同。因此，《协议书（借款）》所约定付给**12%的款项包括**疏通关系费用和参与部分管理的费用，即**所主张的工程报酬实际包含上述两部分费用。

关于疏通关系的费用能否得到支持的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第六条规定：“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”案涉工程系由景程公司通过投标获得，并与发包人签订《合同协议书》。既然案涉工程通过招标投标方式发包，就不存在通过个人关系承接的问题，但是**却主张案涉工程是其介绍**以挂靠三凤公司、景程公司的方式承包。**的行为属于非法干涉招标投标活动，该行为为法律所禁止，因此《协议书（借款）》中疏通关系费用部分的约定无效，不应得到支持。原审法院在查明疏通关系费用基础上，仍然支持该部分费用，处理不当，本院予以纠正。

关于参与部分管理的费用能否得到支持的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据本案证据显示，**确有审查案涉工程的记账凭证，并在费用报销单中签名确认，可见**参与部分管理工作，《协议书（借款）》中管理费用部分的约定不违法法律、行政法规的强制性规定，属于有效约定。根据本案证据显示，**确有向**转账支付42万元，该付款行为应视为**对**参与部分管理工作的认可，在无证据显示双方约定管理工作费用金额以及**管理工作实际价值的情况下，本院酌定**参与管理工作的费用金额为**已经支付的42万元。据此，**要求**支付工程报酬3745159元及利息的诉请依据不足，本院不予支持，予以驳回。

**认为除上述42万元以外，还另行支付了125万元，并申请本院调查取证。对此本院认为，**向他人付款时应自行保留凭证，其申请调查的证据不属于人民法院调查收集证据的范畴，故本院对其申请不予准许。

综上所述，**的上诉请求成立，予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十六条、《中华人民共和国招标投标法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初22084号民事判决；

二、驳回**的全部诉讼请求。

一审案件受理费40307元，二审案件受理费16338.44元，均由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　欢

审判员　庞智雄

审判员　李　琦

二〇二〇年五月十五日

法官助理曹筱雨

书记员林谷曼