***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘01民终5273号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年8月1日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古****市。 上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月10日出生，汉族，无业，住甘肃省皋兰县。 被上诉人（原审被告）：陇南东辰劳务有限公司，住所地甘肃省陇南市武都区汉***王街。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰州新区土地开发建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区祁连山大道与省道201交汇处向东200米。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**年，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 原审被告：兰州新区现代农业投资集团有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区石羊河街1618号。 法定代表人：焦堂国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1992年8月2日出生，汉族，该公司员工，住甘肃省兰州市七里河区。 原审第三人：皋***建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县石洞镇明星村六社34号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，皋兰县石洞镇法律服务所法律工作者。 原审第三人：***，男，1979年11月9日出生，汉族，住甘肃省皋兰县。 委托诉讼代理人：***，皋兰县石洞镇法律服务所法律工作者。 上诉人***、***因与被上诉人陇南东辰劳务有限公司（以下简称“东辰公司”）、兰州新区土地开发建设工程有限公司（以下简称“土建公司”），原审被告兰州新区现代农业投资集团有限公司（以下简称“农投公司”），原审第三人皋***建筑工程有限公司（以下简称“勤勇公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2021）甘0191民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1.依法裁定撤销兰州新区人民法院(2021)甘0191民初217号民事判决，对***、***的请求作出公正的判决，判令东辰公司、土建公司连带清偿工程款1624019元及其利息。2.判决东辰公司、土建公司承担一审、上诉全部费用。事实与理由：一、一审法院程序违法。一审法院严重超过审理期限，对***、***提交的调取证据申请，既未调取也未说明理由。二、一审法院适用法律错误。本案民事法律行为一直延续到《中华人民共和国民法典》生效之后，故本案应该适用《中华人民共和国民法典》，而不应适用《中华人民共和国合同法》。本案不应该适用法释【2004】11号，一审法院适用法律错误。三、一审法院审理查明案件事实不清。***、***是实际施工人的事实一审法院已予以确认，一审法院以涉案工程未进行结算、合伙人之间未进行结算为理由驳回***、***的诉讼请求不合法。被上诉人曾经通过微信将工程结算单发给***、***，被上诉人已经进行了结算，至少工程量和应付工程款能够确定，结算与否只是程序而已。***、***向一审法院提供的工程计量单也能够确认实际施工人的工程量。***、***与***之间的土方确认单能够证明其二人完成的工程量经过***的认可。涉案工程按照合同约定应该按照工程进度付款，即使没有结算进度款，也应该支付。本案审理过程中，被上诉人均没有对工程量和应付工程款提出异议，一审法院可以按照***、***提供的证据对工程价款作出认定。本案中结算材料均由被上诉人掌握，***、***无法自行收集证据，被上诉人应承担不积极举证的不利后果。案涉工程是否结算与实际施工人主张支付施工费没有必然联系。因***与***、***之间存在矛盾，***、***与东辰公司、土建公司之间又无法进行沟通，导致案件久拖不决。请求查明案件事实，依法支持***、***的上诉请求。 东辰公司辩称：一、案涉兰州新区土方作业是东辰公司与勤勇公司签订合作协议约定完成的，双方对付款的方式、价款、进度都进行了约定，合同的相对方是东辰公司与勤勇公司，***、***与***的合伙协议是其三人的内部合伙协议，与东辰公司没有直接关联关系，***、***应当向勤勇公司与***结算后进行清算。二、案涉款项东辰公司已向勤勇公司支付完毕，合伙协议是***、***与***三合伙人内部事宜，与东辰公司没有关系。请求驳回上诉。 土建公司辩称，一、土建公司与东辰公司签订的《土方专业分包合同》的性质为一般承揽合同，而非建设工程施工合同。二、***、***不具有实际施工人的法定基础，不应当认定其为实际施工人。三、***、***不具有适格的原告诉讼主体资格。四、土建公司与***、***之间没有任何合同关系，不具有向其支付任何款项的合同义务和法律义务。五、土建公司与东辰公司已完成结算并支付了相对应的合同进度款项。 农投公司述称，其公司并非本案适格当事人，***、***要求其公司承担相关义务，没有任何事实与法律依据。农投公司不是涉案项目的建设单位，也不是涉案项目的施工单位，涉案项目与农投公司没有任何关系。请求在查明事实的基础上，依法驳回***、***对农投公司的上诉请求。 勤勇公司、***共同述称，一、一审法院认定事实清楚。涉案工程未进行结算，双方应当进行结算。只要进行了结算，应付的款项会支付的。一审法院审理没有违背公平公正的原则。关于结算，对该款项如没有结算，一审法院无法支持。***、***所述的微信结算、第三方出具的工程量计量单均不能认定为是双方结算。***、***提出的所有内容均应当以双方结算为准。***在微信中数次要求与***、***进行结算，但是其二人推托不予结算。请求依法驳回上诉，维持原判。 ***、***向一审法院提出诉讼请求：1.判令农投公司、东辰公司、土建公司立即向***、***支付工程款1600019元及逾期付款利息24000元（2020年3月20日至2020年6月20日），合计1624019元；2.判令农投公司、东辰公司、土建公司按照中国人民银行规定的年利率向***、***支付自2020年6月20日起至上述全部工程款及利息付清时止期间的利息；3.本案诉讼费用由农投公司、东辰公司、土建公司承担。 一审法院认定事实：2019年6月13日，东辰公司将其从发包人土建公司处承包的兰州新区中川镇平岘村土地土方开挖、回填工程项目中的地面附着物清表、清运、土方外运、临时排水、边坡防护、洒水、土方分层填筑、碾压整平等项目分包给勤勇公司施工，并与之签订《合作协议书》，约定单价为5.6元/立方米，付款方式双方约定项目业主付款支付60%，余款在业主结算审计完成后支付45%，剩余5%在质量缺陷责任期满后一个月内支付。2019年10月16日，勤勇公司法定代表人***与***、***签订《三人工程合伙协议》，约定三人就承包案涉工程达成合伙协议，由勤勇公司与东辰公司签订工程承包合同，工程由三人合伙共同承包，所有工程款和结算款直接打入勤勇公司账户，并约定合伙期限至合伙施工的项目完工各方结算完毕时止。对于盈余分配及债务承担，双方约定***占盈利的50%，***与***各占25%，合伙期间的债务，先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由三人共同承担。协议签订后，***、***施工至2019年12月7日退场，三人于2019年12月10日签订《农投平岘沟转运土方确认单》，确认2019年10月19日至12月6日期间，三人合伙完成的工程量为58.6万方，并约定待工程结算时，以该方量为准，按照不含税费5.6元/立方米进行结算。***、***撤场后，剩余工程由***施工至2019年12月21日左右全部完工。后***、***以勤勇公司及***怠于向东辰公司追讨工程款，且东辰公司拒不支付工程款为由，向法院提起诉讼。另查明，案涉工程尚未进行竣工结算，***、***与***也未就合伙期间的债权债务进行结算。 一审法院认为，本案争议的主要焦点问题是***、***能否认定为案涉工程的实际施工人，其是否有权利向农投公司、东辰公司、土建公司主张工程款。经庭审查明，案涉工程合同虽系勤勇公司与东辰公司签订，但根据***、***、***三人签订的《三人工程合伙协议》，案涉工程实际由其三人借用勤勇公司的名义自东辰公司处承包所得，勤勇公司并未实际参与案涉工程的建设与投资，其三人以自行投入、自行核算、自负盈亏的方式独立运作，且根据东辰公司法定代表人***与***、***之间的通话录音，东辰公司对***、***及***合伙承包案涉工程的事实也是明知的。据此，***、***、***作为借用勤勇公司建筑施工资质的名义承接案涉工程的承包人，虽然以勤勇公司名义与东辰公司签订的《合作协议书》因违反法律强制性规定而无效，但其三人实际对案涉工程进行了施工，可以认定为案涉工程的实际施工人，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第二十六条的规定，***、***有权向工程发包人土建公司及违法分包人东辰公司主张权利，其二人为本案适格的原告。对于***、***主张的工程款，虽然***、***、***作为案涉工程的实际施工人，组织人力完成案涉工程已经形成事实，但案涉工程尚未进行竣工结算，其三人对已完工程量的确认，对东辰公司及土建公司也不具有约束力，加之案涉工程系其三人合伙完成，在其三人内部尚未对合伙施工期间的债权债务进行结算的情况下，***与***仅以单方制作的结算单为依据主张工程款，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条第（二）项、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费19416元，由***、***负担。 二审中，当事人提交了新证据。本院组织双方当事人进行了质证。***与***共同提交证据如下：证据1.兰州新区人民法院（2021）甘0191民初1204号开庭笔录一份，证明实际施工人已经对案涉土方工程进行结算，对***、***实际完成的土方工程量59.6万方及工程款均予以认可，庭审笔录经过***本人签字认可。证据2.照片打印件2张，证明***、***实际施工的土方工程量。证据3.***与项目施工负责人***的微信聊天记录截图1张，照片上有工程总方量，与实际施工量可以确认为一致。东辰公司发表质证意见认为，对证据1的真实性无异议，但只是三方当事人各自的陈述，并不能确定任何事实，庭审笔录无法确认***、***是实际施工人，***、***与***三方结算与本案无关。证据2的证据来源不合法，无法证明是正常拍摄，596398方土方量虽然在电脑显示，但没有建设方的任何**确认，东辰公司对证据2不予认可。对证据3，无法证明***、***实际完成的工程量是596398立方米，工程量是经过严格测算评估得出的结论，不能以聊天记录确认。土建公司发表质证意见认为，对证据1的真实性无异议，对证明目的不予认可，该案件与土建公司没有任何关系。对证据2、证据3的真实性及证明目的均不予认可，不能证明***、***是实际施工人及二人实际完成的工作量。土建公司没有与其二人进行结算及支付工程款的合同义务与法律义务。农投公司发表质证意见认为，对证据1的真实性予以认可，对证明目的不予认可，农投公司不是本案适格当事人，与涉案项目及涉案协议没有任何关系。对证据2、证据3的三性均不予认可，农投公司对涉案合同的履行情况及几方的权利义务均不知情。勤勇公司、***共同发表质证意见认为，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，不能以单方陈述的59.6万方土方确认完成的工程量。对证据2、证据3的三性均有异议，***、***应该与***对完成的工程与返工进行结算后进行最终的确认，不能以照片和聊天记录确认最终完成的工程量。***提交证据1.***给***发送的短信截屏一份，证明***于2021年9月18日下午18：35催促***与***对工程涉及的机械及其他进行结算。之后***没有与***联系结算的事实。证据2.***给***发送的微信聊天截屏一份，证明***于2020年8月10日至2021年11月5日等不同的时间段催促***对工程涉及的机械款及其他款项予以结算。但是***没有与***结算的事实。证据3.***给***拨打电话的时间信息复印件一份及录音光盘一张，证明***于2021年9月9日至2021年11月5日一直电话联系***对工程款项进行结算的事实。***发表质证意见认为，对证据1，短信实际是***2021年9月19日发的，是本案一审起诉立案后***发的短信，***害怕案件会给他造成影响才发的信息，对证明目的不予认可。对证据2，不是***催促***结算，是双方结算完毕后发的，对证明目的不予认可。对证据3不予认可，***与***至今仍有电话联系。***的质证意见与***一致。东辰公司对上述证据及证明目的均认可。土建公司认为上述证据是***、***与***合伙的情况，与土建公司没有关系，不发表质证意见。农投公司对上述证据不发表质证意见，认为与农投公司无关。勤勇公司对***提交的证据无异议。本院对***、***提交的证据审核后认为，证据1仅能证明***对于其三人合伙期间所完成的工程量进行确认的事实，但无法证明***、***、***三人就合伙进行清算的事实，故本院对该份证据不予认定；证据2的照片无法证明拍摄的时间及地点，故本院对其证明目的不予认定；证据3的聊天记录并未涉及到工程方量的问题，故本院亦不予认定。本院对***提交的证据审核后认为，***提交的证据仅能证明其与***、***就案涉工程的结算进行商量的事实，但三方未达成一致意见，故上述证据与本案无关联性，本院不予认定。本院二审庭审过程中，土建公司与东辰公司认可双方之间已经进行了结算，总结算价为4252317.74元，且土建公司已经向东辰公司支付了扣除3%质保金以外的全部工程款。东辰公司与勤勇公司认可双方之间亦已进行结算，结算价格为3319310.5元，且东辰公司已经向勤勇公司支付了58万元，就剩余工程款双方口头达成了以房抵债协议，但实际并未履行完毕。除上述事实外，一审判决认定的其他事实基本清楚，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，案涉工程系***、***、***借用勤勇公司的名义与东辰公司签订《合作协议书》后进行施工，虽然《合作协议书》因违反法律强制性规定而无效，但是***、***、***实际对案涉工程进行了施工的事实各方当事人均予以认可，故一审认定***、***、***三人系案涉工程的实际施工人并无不当。关于***、***起诉主张的工程款1600019元，系其二人从合伙所得款项中应分得的部分，但是***、***、***之间的合伙结束时，只是确认了2019年10月16日至12月6日期间，三人合伙完成的工程量为58.6万方，并未对合伙期间产生的债权债务进行清算，现***、***主张其应从合伙款项中分得1600019元并要求土建公司、东辰公司向其二人支付该部分款项无事实和法律依据，一审判决驳回***、***的诉讼请求并无不当。***、***关于***怠于行使合伙权利，怠于向东辰公司追讨工程款，其二人代为主张的上诉理由，因其二人主张的并非是三人合伙应得的全部款项，故***、***的该项理由不能成立。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19416元，由上诉人***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王志娟 二〇二二年一月二十七日 书记员　　杨　琦