陇南市恒业建筑工程有限责任公司、某某与陇南鲲鹏房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省陇南市武都区人民法院

民事判决书

（2020）甘1202民初3144号

原告：陇南市恒业建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码：916212007202628503。

法定代表人：张江龙。

委托诉讼代理人：石金生，住址：甘肃省陇南市。

原告：***，住址：甘肃省陇南市。

委托诉讼代理人：石金生，住址：甘肃省陇南市。

被告：陇南鲲鹏房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91621200576260737B。

法定代表人：吴章福，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王督，甘肃正步律师事务所律师。

原告陇南市恒业建筑工程有限责任公司（以下简称恒业公司）、***与被告陇南鲲鹏房地产开发有限公司（以下简称鲲鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告恒业公司及***共同委托诉讼代理人石金生，被告鲲鹏公司委托诉讼代理人王督到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告恒业公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告鲲鹏公司支付原告恒业公司及***工程款伍佰肆拾伍万元（545万元）；2.判令被告鲲鹏公司自2019年1月1日起以545万元为基数，按月利率2%支付原告利息至工程款付清为止；3.判令依法拍卖涉案建筑物鲲鹏大厦商铺，所得价款原告享有优先受偿权；4.本案全部诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年6月3日，原告恒业公司与被告鲲鹏公司签订《陇南市武都区乡企小区二期工程（鲲鹏大厦）项目建设施工合同》（以下简称施工合同），该合同对施工面积、工程质量、施工期限、工程单价、付款期限及违约责任等事项有明确约定，按照合同约定，原告组织施工于2017年10月份竣工交付。2018年1月28日双方对工程款进行了结算，经结算鲲鹏公司应付恒业公司工程款77625430.15元，减去已付工程款58587663.95元，被告尚欠原告工程款19037766.20元，同时，被告出具《付款证明》，约定“春节前支付壹仟万元整，2018年12月31日前支付剩余尾款，如不能支付余款，按2分计算利息，如在2018年5月31日前支付余款，则余款减少壹佰万元整，减少金额在余款中扣除后支付”。2018年2月6日被告出具《承诺书》，承诺“我们公司承诺在2018年2月10日前（周六前）付清柒佰肆拾万元整，逾期不付，造成后果由我公司承担”。

约定付款期限到期，原告以电话、短信、微信及派人催要等方式多次要求被告鲲鹏公司及吴章福付款，被告未履行付款义务，被告拖延支付原告工程款的违约行为，给原告造成了严重的经济损失，依据《付款证明》及《承诺书》约定，被告应当支付原告所欠工程款，并按月利率2%支付利息。另外，根据《合同法》第二百八十六条的规定，判令依法拍卖涉案建筑物鲲鹏大厦商铺，所得价款原告享有优先受偿权。

被告鲲鹏公司未作书面答辩，其委托诉讼代理人庭审时称，原告主体资格不适格，施工合同是甘肃建投土木工程建设有限公司与鲲鹏公司签订的，而不是恒业公司。

恒业公司围绕诉讼请求向本院提交如下证据：

第一组：恒业公司营业执照复印件、法定代表人身份证明及身份证复印件各一份；

第二组：***身份证复印件一份；

第三组：2014年6月3日，恒业公司与鲲鹏公司签订的《陇南市武都区乡企小区二期工程（鲲鹏大厦）项目建设施工合同》、《总平面布置图》及《工程签证增加费用》复印件共三份9页；

第四组：2018年2月18日《鲲鹏大厦结算单》、《付款证明》复印件各一份；

第五组：2018年2月6日《承诺书》复印件一份；

第六组：手机通话记录和微信记录。

鲲鹏公司向本院提交如下证据：1.鲲鹏公司营业执照复印件、法定代表人身份证明及身份证复印件各一份；2.编号（GF-2013-0201）建设工程施工合同及补充合同复印件。

对当事人所举上述证据，本院已组织当事人进行了质证，对质证无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对质证有异议的证据，本院将根据当事人陈述，结合案情综合予以考虑。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月3日，鲲鹏公司为甲方，陇南市恒业建筑工程公司为乙方，双方自愿签订《陇南市武都区乡企小区二期工程（鲲鹏大厦）项目建设施工合同》，合同约定：甲方将××区二期工程商住楼（鲲鹏大厦）”工程承包给乙方施工，工程承包形式：包工、包料、包机械设备、包质量、包安全；合同工期：自2014年6月10日开始至2016年6月10日止，总工期730天；工程总价款107690250元（注：工程总价根据图纸变更最终决算价为准）；工程款支付：1.工程开工后基础工程施工中，甲方不支付工程预付款，由乙方先期垫资施工。2.乙方施工至主体结构第四层顶平面后，甲方开始支付乙方已完成工程量的70%的工程款，并以此类推。乙方于每月25日向甲方报告经甲方工程师审核的本月已完工程量造价报告，若在每月25日下午18时未报告，视为乙方会将本月的已完工程量款移至下月进行收取，甲方于次月10日左右支付乙方已完成工程量的70%的工程款。3.工程竣工并将相关单位验收合格后，甲方支付工程款至总造价80%，并扣除总造价5%的保修金，剩余工程款在结算审定后由甲方给付。4.已经完成工程量及款额由乙方按上述第八条计算依据据实上报，由现场总监和甲方现场总工程师审定。5.总造价5%的保修金，在工程竣工五年后支付。该合同工程预算编制第4条约定：在乙方施工图预算价的基础上，由甲、乙双方共同协商确定的施工图审定价进行总价承包，如发生工程变更或签证时，经甲方公司甲方领导或甲方派驻现场工程师或总监理工程师确认签字（总监理工程师签字必须经甲方工程师确认）后结算。合同同时约定了双方的其他权利和义务，该合同甲方法定代表人吴章福签字并加盖公司印章，乙方法定代表人***签字并加盖公司印章。合同签订后，陇南市恒业建筑工程公司即组织人员进场施工，于2017年10月份竣工交付。施工期间，因工程施工内容变更，***与吴章福共同签署工程签证增加费用凭证，该签证载明：总额4695100.15元，明细如下：1.签证费用：128744元；2.增加面积费用：1151620元；3.商业抹灰64130元；4.观光电梯8672.98元；5.降水929223元；6.消防预埋39382.2元；7.零星工程133328元；8.利息2240000元。

2018年1月28日，双方对工程款进行结算，并出具结算单，该结算单载明：时间：2018年1月28日，人员：吴章福、***、兰海生、孙联文，双方达成如下协议：一、结算总金额：77625430.15元，明细如下：⑴合同总价款：72930330.00元（不包含签证费用）。⑵签证费用：⑴、签证费用1303480.15元。⑵、利息并240000元。⑶、29层增加1151620元。三项合计4695100.15元。二、已付金额：58587663.95元。三、剩余金额：19037766.2元。该结算单***、吴章福已签名，并加盖鲲鹏房产公司印章。同日，***与吴章福又共同签署《付款证明》一份，内容为“春节前支付壹仟万元整，2018年12月31日前支付剩余尾款，如不能支付余款，按2分计算利息，如在2018年5月31日前支付余款，则余款减少壹佰万元整，减少金额在余款中扣除后支付”。2018年2月6日鲲鹏公司又出具《承诺书》一份，内容为“我们公司承诺在2018年2月10日前（周六前）付清柒佰肆拾万元整，逾期不付，造成后果由我公司承担。陇南鲲鹏房地产开发有限公司，2018年2月6日”，该承诺书加盖陇南鲲鹏房地产开发有限公司印章。

结算后，自2018年1月29日至2020年1月期间，鲲鹏公司陆续转账支付恒业公司工程款，其中，于2018年1月29日支付2600000元、2月11日支付5000000元、2月13日支付500000元、5月9日支付2000000元、9月17日支付1000000元，2019年2月3日支付1000000元，于2020年1月转账支付张经理（***）银行卡50000元，鲲鹏公司直接支付孙文联劳务费1585700元，共计支付工程款13735700元，剩余工程款5300000元未付，恒业公司及***多次催要未果，遂诉至本院。

另查明：1.陇南市恒业建筑工程公司于1993年1月12日获准登记，法定代表人为***，2018年2月9日申请企业变更登记，将公司名称变更登记为陇南市恒业建筑工程有限责任公司，法定代表人变更为张江龙（***之子）。

2.涉案工程款增值锐发票均是陇南市恒业建筑工程公司以其名义向鲲鹏公司出具。

3.2015年7月31日，鲲鹏公司作为发包人，甘肃建投土木工程建设有限公司作为承包人，双方签订编号为（GF-2013-0201）《建设工程施工合同》，约定：鲲鹏公司将陇南市武都区乡企小区二期灾后重建暨开发改造项目发包给甘肃建投土木工程建设有限公司施工，工程内容：鲲鹏大厦（框架-剪力墙结构，地下一层、地上二十八层），建筑面积47467.06㎡，计划开工日期2015年8月1日，计划竣工日期2017年10月26日，工期800天，合同价款122930330元，承包人项目经理李振清。同日，甘肃建投土木工程建设有限公司发出甘建（土）通﹝2015﹞28号关于成立陇南市武都区乡企小区（二期）灾后重建暨开发改造项目项目经理部及安全生产领导小组的通知，通知载明：根据工程建设施工现场项目管理需要，甘肃建投土木工程建设有限公司现决定成立陇南市武都区乡企小区（二期）灾后重建暨开发改造项目项目经理部及安全生产领导小组。项目负责人***，项目经理李振清，项目副经理马捷磊。2015年11月30日，双方又签订建设工程施工合同（GF-2013-0201）补充合同，该合同尾页，发包方法人代表吴章福签字，承包方法人代表***签字，各方未加盖公司印章。

本案审理中，恒业公司委托诉讼代理人称，2014年6月3日，恒业公司与鲲鹏公司签订《施工合同》后就进行施工，施工过程中，鲲鹏公司向发改和城建部门申请报备案手续，由于恒业公司施工资质达不到备案标准，为了完善房建备案手续，恒业公司挂靠甘肃建投土木工程建设有限公司，并与鲲鹏公司签订了《建设工程施工合同》及补充合同，但恒业公司与鲲鹏公司签订的《施工合同》约定总价款为107690250元，而鲲鹏公司与甘肃建投土木工程建设有限公司所签《建设工程施工合同》约定总价款为122930330元，需要说明的是甘肃建投土木工程建设有限公司并未实际履行合同进行施工，恒业公司是实际施工人，工程结算是鲲鹏公司与恒业公司、***办理的，是按恒业公司与鲲鹏公司所签《施工合同》约定进行的结算，已付工程款也是鲲鹏公司全部汇入恒业公司银行账户的（其中，2020年1月份50000元是汇入***个人账户），工程款所涉增值税发票也是恒业公司开票向鲲鹏公司出具，鲲鹏公司并未向甘肃建投土木工程建设有限公司支付任何款项。另外，鲲鹏公司向恒业公司出具了《付款证明》和付款《承诺书》，但并未向甘肃建投土木工程建设有限公司出具付款承诺，鲲鹏公司拖欠恒业公司工程款，事实清楚，证据充分，人民法院应予支持。

本院认为，2014年6月3日，恒业公司与鲲鹏公司所签《陇南市武都区乡企小区二期工程（鲲鹏大厦）项目建设施工合同》，各方当事人意思表示真实，合同签订后，恒业公司按约进行施工，施工途中，鲲鹏公司为办理报备案手续，因恒业公司资质等级低不具有该项目的施工资质，恒业公司由此挂靠甘肃建投土木工程建设有限公司，以甘肃建投土木工程建设有限公司名义与鲲鹏公司于2015年7月31日及11月30日分别签订《建设工程施工合同》及补充合同，但被挂靠人甘肃建投土木工程建设有限公司并没有依据双方约定的条款履行任何管理义务，它所做的只是配合挂靠人恒业公司承接工程，而不承担任何工程施工管理，不承担技术、质量和经济责任，挂靠人恒业公司的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明，就与被挂靠人的关系来讲，挂靠人是一个独立的民事主体，与被挂靠人的民事法律地位是平等的，不存在隶属关系，挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行独立核算，独自组织工程施工，也是盈亏的最终承受者，而被挂靠人只是形式上拥有相关权利，不直接履行合同约定的相关义务。恒业公司作为实际施工人，依据其与鲲鹏公司之间签订的施工合同，已按约完成施工并竣工交付，根据双方签字确认的结算单、付款证明及鲲鹏公司出具的承诺书，鲲鹏公司与恒业公司双方对案涉工程款已进行结算，并对工程款的给付期限明确约定，鲲鹏公司未按期足额支付工程款，其行为已构成违约，恒业公司作为实际施工人主张本案工程价款，具有事实依据，其诉讼主体资格适格。诉讼中，鲲鹏公司代理人主张恒业公司诉讼主体不适格，理由不能成立。***是恒业公司原法定代表人，是案涉项目工程的负责人，其参与工程施工管理、结算等行为系其履行职务行为，而以原告身份主张本案工程款，其诉讼主体资格不适格。

关于鲲鹏公司拖欠恒业公司工程款的数额。根据2018年1月28日双方签字确认的结算单，工程总价款为77625430.15元，除去结算前鲲鹏公司已付款项58587663.95元，剩余款项19037766.2元。结算后，根据恒业公司出具的工程款支付明细，2018年1月29日至2020年1月期间，鲲鹏公司支付工程款共计13735700元，综上，鲲鹏公司拖欠恒业公司工程款的数额为5302066.2元（19037766.2元-13735700元），诉讼中，恒业公司主张支付工程款5300000元，具有事实依据和法律依据，本院予以支持。

关于恒业公司主张自2019年1月1日起以5300000元为基数，按月利率2%支付利息至工程款付清之日期间利息的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息”，根据2018年1月28日双方签字确认的《付款证明》内容“春节前支付壹仟万元整，2018年12月31日前支付剩余尾款，如不能支付余款，按2分计算利息，如在2018年5月31日前支付余款，则余款减少壹佰万元整，减少金额在余款中扣除后支付”，双方对欠付工程款利息已明确约定，欠付工程款应于2018年12月31日前付清，逾期支付，按月息2分即月利率2%计付利息，依照上述司法解释的规定，本院对其该项诉讼请求，予以支持。

关于恒业公司主张拍卖涉案建筑物鲲鹏大厦商铺，所得价款优先受偿的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。2002年6月11日，最高人民法院就该法第二百八十六条的理解与适用，对上海市高级人民法院的请示作出关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释﹝2002﹞16号），该批复答复意见第四条称：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”。根据恒业公司称，本案建设工程于2017年10月竣工交付，依照上述批复意见，恒业公司应当于2018年4月份前行使优先受偿权，而恒业公司于2020年7月才提起诉讼主张该权利，超过了六个月期间，故对其该项诉讼请求，本院不予支持

综上所述。对恒业公司的诉讼请求，本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：

一、陇南鲲鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付陇南市恒业建筑工程有限责任公司工程款5300000元，并从2019年1月1日起按月利率2%计付逾期付款利息至清偿之日止；

二、驳回陇南市恒业建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费49950元，减半收取24975元，由陇南鲲鹏房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。

审判员 张武寿

二〇二〇年十月二十一日

（法官助理 王菊云

书记员 巩云花

书记员 兰亚峰