陇南鲲鹏房地产开发有限公司与陇南市恒业建筑工程有限责任公司、某某1建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省陇南市中级人民法院

民事判决书

（2021）甘12民终123号

上诉人（原审被告）：陇南鲲鹏房地产开发有限公司，住所地陇南市武都区。

法定代表人：吴某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王某，甘肃正步律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周某，甘肃正步律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陇南市恒业建筑工程有限责任公司，住所地陇南市武都区。

法定代表人：**，该公司经理。

委托诉讼代理人：石某，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：**1，男，1959年2月22日出生，汉族，住陇南市。

委托诉讼代理人：石某，陇南市恒业建筑工程有限责任公司职员，住陇南市。

上诉人陇南鲲鹏房地产开发有限公司（以下简称鲲鹏公司）因与被上诉人陇南市恒业建筑工程有限责任公司（以下简称恒业公司）、**1建设工程施工合同纠纷一案，不服陇南市武都区人民法院（2020）甘1202民初3144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鲲鹏公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；本案诉讼费及其他费用由恒业公司、**1承担。事实和理由：一、一审认定恒业公司为实际施工人属于认定事实不清，适用法律不当。一审法院对鲲鹏公司补交的关键证据未予组织质证，也未在判决书里显示，恒业公司、**1起诉状所依据的事实属于虚假事实。鲲鹏公司与恒业公司虽于2014午6月3日签订了《陇南市武都区乡企小区二期(鲲鹏大厦)项目建设施工合同》，但根据恒业公司向鲲鹏公司出具的《证明》，该施工合同只作为恒业公司贷款使用，不作为施工合同使用。该项目真正的承包人为甘肃建投土木工程建设有限公司（以下简称土木公司）。双方于2015年7月31日签订了《建设工程施工合同》，并于同年11月30日签订了《建设工程施工合同补充协议》，该协议第九条约定工程承包价款为72930330元，并约定了其他权利义务。而通过2018年1月28日双方的结算单也能看出，主体双方系鲲鹏公司与土木公司。且案涉工程的款项也基本都打入了土木公司的账户。因此，**1在结算单上的签字只是作为土木公司委托代理人的签字，其无权以自己的名义直接向鲲鹏公司主张权利。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款。但前提是，发包人仅仅在欠付承包人的工程款范围内承担责任。也就是说，实际施工人首先要证明自己作为实际施工人在实施承包人从发包人处承包来的项目；其次，实际施工人要证明承包人尚欠其多少工程款；最后，发包人在欠付承包人工程款的范围内向实际施工人支付本应由承包人向其支付的款项。但在本案中，恒业公司并没有以实际施工人的方式起诉，而是直接利用虚假的合同、虚假的事实来冒充施工合同的承包人，妄图骗取鲲鹏公司本应当支付给土木公司的工程款。因此在本次诉讼中，恒业公司不符合实际施工人的要求，其无权以自己的名义起诉。二、一审法院对工程款金额认定错误。应当在起诉金额中扣除的款项：1.按照鲲鹏公司与土木公司签订的《建设工程施工合同补充合同》第十条第4款约定，总造价3％的保修金(保修金2187909.9元)在工程竣工验收合格1年后支付。截止现在，涉案工程尚未验收合格，因此尚未达到付款条件，应当在诉讼金额里扣除保修金。2.按照《建设工程施工合同补充合同》第12条第12款约定，应当由土木公司承担电费，因此鲲鹏公司垫付的电费9390元也应当在金额里扣除。同时按照双方确认的应扣款项单，工程处罚77000元，预支马某20万元，总共277000元应当予以扣除。3.因为工程变更未按图纸施工，应当扣除431927元。以上三项费用共计2906226.9元。三、鲲鹏公司已累计向土木公司付款7000多万，但截止现在土木公司只提供了5000多万的发票，剩余发票一直未予提供，导致鲲鹏公司无法做账、报税。根据《合同法》第六十七条之规定，在鲲鹏公司已付款范围内土木公司未提供发票的情况下，鲲鹏公司有权拒绝支付剩余款项。土木公司将剩余发票提供齐全后再履行付款义务。

恒业公司、**1共同辩称，一、2014年6月3日，恒业公司与鲲鹏公司签订《陇南市武都区乡企小区二期工程（鲲鹏大厦）项目建设施工合同》，恒业公司按约定施工，2017年10月份竣工交付。2018年1月28日双方进行结算，并约定付款期限及逾期付款利率。二、鲲鹏公司上诉主张一审认定恒业公司为实际施工人属事实认定不清，其补交的关键证据未予质证也未在判决书中显示的理由不能成立。1.恒业公司已按双方签订的合同施工并竣工交付，全部商铺已投入营用近3年时间。2.恒业公司并未以施工合同或者案涉项目工程的名义申请贷款。3.鲲鹏公司与土木公司签订施工合同及补充协议，是当时为完善案涉项目备案手续，双方并未按此履行。4.为方便工程款结算，土木公司委托恒业公司开设临时账户，部分工程款转入该账户是事实，但均由恒业公司支配，另外还有部分工程款由鲲鹏公司转入恒业公司、**1账户。5.恒业公司在2014年初就进场施工，土木公司并未实际施工。6.恒业公司系实际施工人，故不存鲲鹏公司所称向土木公司重复支付工程款的问题。7.鲲鹏公司在举证期限内未提交证据也未申请延期举证，应视为其放弃举证的权利。8.从鲲鹏公司接受恒业公司以自己名义出具的发票，足可证实其是在履行与恒业公司所签订合同的事实。三、鲲鹏公司在一审法庭调查时并未对拖欠工程款金额提出异议或者证据，且双方对工程款通过结算已明确欠款金额。同时案涉工程交付使用已3年时间，故不存在扣除质保金的问题，至于未通过有关部门验收的原因是鲲鹏公司超出规划和设计增加违建房屋、改变负一层用途等。垫付的电费、工程处罚及预支费用在结算时已全部扣减，结算单及承诺书对付款金额、期限、支付利息约定清楚。四、未提供发票是由于鲲鹏公司未按约定支付工程款的严重违约行为造成，且就结算前支付的工程款已提供发票，现其以恒业公司未提供发票而拒绝按承诺书约定支付工程款纯属无理。综上，请求二审维持原判。

恒业公司、**1向一审法院起诉请求：1.判令鲲鹏公司支付恒业公司及**1工程款545万元；2.判令鲲鹏公司自2019年1月1日起以545万元为基数，按月利率2%支付恒业公司及**1利息至工程款付清为止；3.判令依法拍卖涉案建筑物鲲鹏大厦商铺，所得价款恒业公司及**1享有优先受偿权；4.本案全部诉讼费由鲲鹏公司承担。

一审法院认定事实：2014年6月3日，鲲鹏公司为甲方，恒业公司为乙方，双方自愿签订《陇南市武都区乡企小区二期工程（鲲鹏大厦）项目建设施工合同》，合同约定：甲方将××区二期工程商住楼（鲲鹏大厦）”工程承包给乙方施工，工程承包形式：包工、包料、包机械设备、包质量、包安全；合同工期：自2014年6月10日开始至2016年6月10日止，总工期730天；工程总价款107690250元（注：工程总价根据图纸变更最终决算价为准）；工程款支付：1.工程开工后基础工程施工中，甲方不支付工程预付款，由乙方先期垫资施工。2.乙方施工至主体结构第四层顶平面后，甲方开始支付乙方已完成工程量的70%的工程款，并以此类推。乙方于每月25日向甲方报告经甲方工程师审核的本月已完工程量造价报告，若在每月25日下午18时未报告，视为乙方会将本月的已完工程量款移至下月进行收取，甲方于次月10日左右支付乙方已完成工程量的70%的工程款。3.工程竣工并经相关单位验收合格后，甲方支付工程款至总造价80%，并扣除总造价5%的保修金，剩余工程款在结算审定后由甲方给付。4.已经完成工程量及款额由乙方按上述第八条计算依据据实上报，由现场总监和甲方现场总工程师审定。5.总造价5%的保修金，在工程竣工五年后支付。该合同工程预算编制第4条约定：在乙方施工图预算价的基础上，由甲、乙双方共同协商确定的施工图审定价进行总价承包，如发生工程变更或签证时，经甲方公司领导或甲方派驻现场工程师或总监理工程师确认签字（总监理工程师签字必须经甲方工程师确认）后结算。合同同时约定了双方的其他权利和义务，该合同甲方法定代表人吴某签字并加盖公司印章，乙方法定代表人**1签字并加盖公司印章。合同签订后，陇南市恒业建筑工程公司即组织人员进场施工，于2017年10月份竣工交付。施工期间，因工程施工内容变更，**1与吴某共同签署工程签证增加费用凭证，该签证载明：总额4695100.15元，明细如下：1.签证费用：128744元；2.增加面积费用：1151620元；3.商业抹灰64130元；4.观光电梯8672.98元；5.降水929223元；6.消防预埋39382.2元；7.零星工程133328元；8.利息2240000元。2018年1月28日，双方对工程款进行结算，并出具结算单，该结算单载明：时间：2018年1月28日，人员：吴某、**1、兰某、孙某，双方达成如下协议：一、结算总金额：77625430.15元，明细如下：⑴合同总价款：72930330.00元（不包含签证费用）。⑵签证费用：⑴、签证费用1303480.15元。⑵、利息224万元。⑶、29层增加1151620元。三项合计4695100.15元。二、已付金额：58587663.95元。三、剩余金额：19037766.2元。该结算单**1、吴某已签名，并加盖鲲鹏房产公司印章。同日，**1与吴某又共同签署《付款证明》一份，内容为“春节前支付壹仟万元整，2018年12月31日前支付剩余尾款，如不能支付余款，按2分计算利息，如在2018年5月31日前支付余款，则余款减少壹佰万元整，减少金额在余款中扣除后支付”。2018年2月6日鲲鹏公司又出具《承诺书》一份，内容为“我们公司承诺在2018年2月10日前（周六前）付清柒佰肆拾万元整，逾期不付，造成后果由我公司承担。陇南鲲鹏房地产开发有限公司，2018年2月6日”，该承诺书加盖鲲鹏公司印章。结算后，自2018年1月29日至2020年1月期间，鲲鹏公司陆续转账支付恒业公司工程款，其中，于2018年1月29日支付260万元、2月11日支付500万元、2月13日支付50万元、5月9日支付200万元、9月17日支付100万元，2019年2月3日支付100万元，于2020年1月转账支付张经理（**1）银行卡5万元，鲲鹏公司直接支付孙某劳务费1585700元，共计支付工程款13735700元，剩余工程款530万元未付，恒业公司及**1多次催要未果，遂诉至法院。另查明：陇南市恒业建筑工程公司于1993年1月12日获准登记，法定代表人为**1，2018年2月9日申请企业变更登记，将公司名称变更登记为陇南市恒业建筑工程有限责任公司，法定代表人变更为**（**1之子）。涉案工程款增值锐发票均是陇南市恒业建筑工程公司以其名义向鲲鹏公司出具。2015年7月31日，鲲鹏公司作为发包人，甘肃建投土木工程建设有限公司作为承包人，双方签订编号为（GF-2013-0201）《建设工程施工合同》，约定：鲲鹏公司将陇南市武都区乡企小区二期灾后重建暨开发改造项目发包给甘肃建投土木工程建设有限公司施工，工程内容：鲲鹏大厦（框架-剪力墙结构，地下一层、地上二十八层），建筑面积47467.06㎡，计划开工日期2015年8月1日，计划竣工日期2017年10月26日，工期800天，合同价款122930330元，承包人项目经理李某。同日，土木公司发出甘建（土）通﹝2015﹞28号关于成立陇南市武都区乡企小区（二期）灾后重建暨开发改造项目项目经理部及安全生产领导小组的通知，通知载明：根据工程建设施工现场项目管理需要，甘肃建投土木工程建设有限公司现决定成立陇南市武都区乡企小区（二期）灾后重建暨开发改造项目项目经理部及安全生产领导小组。项目负责人**1，项目经理李某，项目副经理马某。2015年11月30日，双方又签订建设工程施工合同（GF-2013-0201）补充合同，该合同尾页，发包方法人代表吴某签字，承包方法人代表**1签字，各方未加盖公司印章。本案审理中，恒业公司委托诉讼代理人称，2014年6月3日，恒业公司与鲲鹏公司签订《施工合同》后就进行施工，施工过程中，鲲鹏公司向发改和城建部门申报备案手续，由于恒业公司施工资质达不到备案标准，为了完善房建备案手续，恒业公司挂靠土木公司，并与鲲鹏公司签订了《建设工程施工合同》及补充合同，但恒业公司与鲲鹏公司签订的《施工合同》约定总价款为107690250元，而鲲鹏公司与土木公司所签《建设工程施工合同》约定总价款为122930330元，需要说明的是土木公司并未实际履行合同进行施工，恒业公司是实际施工人，工程结算是鲲鹏公司与恒业公司、**1办理的，是按恒业公司与鲲鹏公司所签《施工合同》约定进行的结算，已付工程款也是鲲鹏公司全部汇入恒业公司银行账户的（其中2020年1月份5万元是汇入**1个人账户），工程款所涉增值税发票也是恒业公司开票向鲲鹏公司出具，鲲鹏公司并未向土木公司支付任何款项。另外，鲲鹏公司向恒业公司出具了《付款证明》和付款《承诺书》，但并未向土木公司出具付款承诺，鲲鹏公司拖欠恒业公司工程款，事实清楚，证据充分，人民法院应予支持。一审法院认为，2014年6月3日，恒业公司与鲲鹏公司所签《陇南市武都区乡企小区二期工程（鲲鹏大厦）项目建设施工合同》，各方当事人意思表示真实，合同签订后，恒业公司按约进行施工，施工途中，鲲鹏公司为办理报备案手续，因恒业公司资质等级低不具有该项目的施工资质，恒业公司由此挂靠甘肃建投土木工程建设有限公司，以土木公司名义与鲲鹏公司于2015年7月31日及11月30日分别签订《建设工程施工合同》及补充合同，但被挂靠人土木公司并没有依据双方约定的条款履行任何管理义务，它所做的只是配合挂靠人恒业公司承接工程，而不承担任何工程施工管理，不承担技术、质量和经济责任，挂靠人恒业公司的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明，就与被挂靠人的关系来讲，挂靠人是一个独立的民事主体，与被挂靠人的民事法律地位是平等的，不存在隶属关系，挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行独立核算，独自组织工程施工，也是盈亏的最终承受者，而被挂靠人只是形式上拥有相关权利，不直接履行合同约定的相关义务。恒业公司作为实际施工人，依据其与鲲鹏公司之间签订的施工合同，已按约完成施工并竣工交付，根据双方签字确认的结算单、付款证明及鲲鹏公司出具的承诺书，鲲鹏公司与恒业公司双方对案涉工程款已进行结算，并对工程款的给付期限明确约定，鲲鹏公司未按期足额支付工程款，其行为已构成违约，恒业公司作为实际施工人主张本案工程价款，具有事实依据，其诉讼主体资格适格。诉讼中，鲲鹏公司代理人主张恒业公司诉讼主体不适格，理由不能成立。**1是恒业公司原法定代表人，是案涉项目工程的负责人，其参与工程施工管理、结算等行为系其履行职务行为，而以原告身份主张本案工程款，其诉讼主体资格不适格。关于鲲鹏公司拖欠恒业公司工程款的数额。根据2018年1月28日双方签字确认的结算单，工程总价款为77625430.15元，除去结算前鲲鹏公司已付款项58587663.95元，剩余款项19037766.2元。结算后，根据恒业公司出具的工程款支付明细，2018年1月29日至2020年1月期间，鲲鹏公司支付工程款共计13735700元，综上，鲲鹏公司拖欠恒业公司工程款的数额为5302066.2元（19037766.2元-13735700元），诉讼中，恒业公司主张支付工程款530万元，具有事实依据和法律依据，予以支持。关于恒业公司主张自2019年1月1日起以530万元为基数，按月利率2%支付利息至工程款付清之日期间利息的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息”，根据2018年1月28日双方签字确认的《付款证明》内容“春节前支付壹仟万元整，2018年12月31日前支付剩余尾款，如不能支付余款，按2分计算利息，如在2018年5月31日前支付余款，则余款减少壹佰万元整，减少金额在余款中扣除后支付”，双方对欠付工程款利息已明确约定，欠付工程款应于2018年12月31日前付清，逾期支付，按月息2分即月利率2%计付利息，依照上述司法解释的规定，对该项诉讼请求予以支持。关于恒业公司主张拍卖涉案建筑物鲲鹏大厦商铺，所得价款优先受偿的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，2002年6月11日，最高人民法院就该法第二百八十六条的理解与适用，对上海市高级人民法院的请示作出关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释[2002]16号），该批复答复意见第四条称：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”。根据恒业公司称，本案建设工程于2017年10月竣工交付，依照上述批复意见，恒业公司应当于2018年4月份前行使优先受偿权，而恒业公司于2020年7月才提起诉讼主张该权利，超过了六个月期间，故对该项诉讼请求不予支持。判决：一、陇南鲲鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付陇南市恒业建筑工程有限责任公司工程款5300000元，并从2019年1月1日起按月利率2%计付逾期付款利息至清偿之日止；二、驳回陇南市恒业建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。鲲鹏公司共提交证据二组，一是《证明》；结算单；付款凭证（含借条1张）；授权委托书，拟证明鲲鹏公司与恒业公司于2014年6月3日签订的合同，双方约定不作为施工合同使用，仅作为恒业公司贷款使用；案涉项目是鲲鹏公司与土木公司结算的；鲲鹏公司已付款超出结算约定的金额，且该些款项基本都打入土木公司账户；**1是土木公司的代理人，故恒业公司、**1的诉讼主体不适格且一审判令支付利息于法无据。二是鲲鹏公司与项目部及**1签字的应扣款项清单，载明工程处罚7.7万元。经质证，恒业公司对第一组证据中《证明》的真实性未提出异议，认为正因鲲鹏公司未按时支付工程款，为案涉项目的建设才需要贷款，这并不影响对恒业公司实际履行施工合同的认定且恒业公司向鲲鹏公司提供发票也就说明实际履行了双方签订的合同。对结算单予以认可，结算是项目部的**1与鲲鹏公司进行的，如果是土木公司结算就应加盖公司印章而不是项目部印章。对于付款凭证的真实性无异议，但已付款中有打给项目部的，也有打给**1的，还有打给劳务公司的。鲲鹏公司主张其中1000万元借条应作为已付款不认可，该款没有实际支付，打款应以打款凭证或委托支付凭证为准。对授权委托书真实性无异议，是在**1挂靠土木公司后开具的，实际施工的是恒业公司，土木公司没有参与。对第二组证据中所涉及的罚款本不应由恒业公司承担，但在双方结算时已经作了扣减。恒业公司共提交证据四组，一是恒业公司营业执照；法定代表人身份证明及身份证复印件；**1身份证复印件，拟证明企业注册信息和恒业公司法定代表人、**1的身份信息。二是2015年8月5日恒业公司与土木公司签订的项目承包责任书，拟证明案涉工程是恒业公司具体施工修建而土木公司未实际施工。三是信用社电汇凭证，拟证明鲲鹏大厦项目部向土木公司缴纳管理费30万元，工程由恒业公司具体施工修建。四是2017年8月14日至8月17日，恒业公司向鲲鹏公司开具增值税发票6张，拟证明恒业公司给鲲鹏公司就案涉项目提供税票，说明鲲鹏公司认可涉案工程是恒业公司具体施工修建，鲲鹏公司同意对其与土木公司的施工合同作出变更。经质证，鲲鹏公司对第一组证据无异议。对第二组证据亦无异议，认可恒业公司是实际施工人。对第三组证据认可，由此证明施工合同的相对方是土木公司。对第四组证据无异议，恒业公司具体施工，其有义务提供税务发票。当事人双方对对方所提供证据的真实性均未提出异议，本院均予以采信，但证明目的应结合其他证据综合判定。

据当事人一审时提交的证据、质证意见、前述证据、质证意见及双方陈述，本院认定事实如下：2014年6月3日，鲲鹏公司与恒业公司签订《陇南市武都区乡企小区二期工程（鲲鹏大厦）项目建设施工合同》，主要内容一审判决已作认定。合同签订后，恒业公司组织员工进场施工。同年9月12日，恒业公司出具证明，认可前述合同仅作为其贷款使用而不作为施工合同使用。2015年7月31日，鲲鹏公司与甘肃建投土木工程建设有限公司就陇南市武都区乡企小区二期灾后重建暨开发改造项目签订《建设工程施工合同》，并办理备案手续，当日，土木公司就案涉工程设立项目经理部。**1系项目负责人。同年8月5日，土木公司与恒业公司签订《项目承包责任书》，约定前述工程由恒业公司负责施工。2015年11月30日，**1作为承包人土木公司的代表与鲲鹏公司法定代表人签订建设工程施工合同补充合同，就原合同约定内容作出变更，其中约定：工程总价款双方确认为72930330元，不再调价，若发包方变更图纸则另行签证调整。总造价3%为保修金，在工程竣工验收合格一年后支付。保修金不计利息。该补充合同上鲲鹏公司、土木公司均未加盖公司印章。2016年2月1日，土木公司出具授权委托书，委托**1以公司名义处理与案涉工程有关事宜。2017年10月份案涉工程竣工并交付，次年1月28日，鲲鹏公司法定代表人吴某与**1等就案涉工程价款进行结算，确认应付款总额为77625430.15元，已支付金额58587663.95元。同日，鲲鹏公司出具付款证明。2月6日又出具承诺书。付款证明及承诺书内容与一审判决认定一致。结算后，鲲鹏公司又陆续付款13735700元。前述已支付工程款由鲲鹏公司转入土木公司鲲鹏大厦项目部、**1个人账户及劳务公司。恒业公司向鲲鹏公司提供增值税普通发票6张，金额50000200元。2017年1月23日，项目部向土木公司电汇30万元管理费。因就剩余工程款鲲鹏公司未按约定期限支付，恒业公司、**1遂起诉至一审法院。在一审审理中，恒业公司、**1主张由鲲鹏公司支付拖欠工程款金额530万元及按月利率2%自2019年1月1日起至付清之日止的利息。

本院认为，案涉鲲鹏大厦项目备案的施工合同虽是鲲鹏公司与土木公司所签，但土木公司又将案涉工程承包给恒业公司，由恒业公司具体施工并向其交纳管理费，故鲲鹏公司系案涉工程发包人，土木公司系承包人，也系转包人，恒业公司系实际施工人。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，恒业公司以发包人鲲鹏公司为被告主张拖欠的工程款依法有据。依照前述规定，追加转包人的目的是为查明发包人应付和已付工程款及实际施工人已收取工程款的金额，而在本案中，案涉工程款均未支付给土木公司，而是支付给项目部或是**1个人及相关劳务公司，管理费由项目部支付给土木公司，由此可认定项目部系由恒业公司实际控制，案涉工程款亦是由鲲鹏公司与项目部结算，故一审法院未追加转包人土木公司为本案被告参与诉讼在程序上并无不当且未予追加亦能查清案涉事实。

关于鲲鹏公司欠付工程款的金额，依据当事人均提交的结算单，双方确认的应付工程价款为77625430.15元，截止2018年1月28日已付款为58587663.95元。结算后，鲲鹏公司又支付工程款13735700元。对该些事实双方无异议，现鲲鹏公司上诉主张垫付电费9390元、预支20万元、工程处罚7.7万元、因工程变更未施工部分431927元应在欠付金额中扣减，因该些费用在双方结算前就已产生或形成，而双方提交的结算单无具体明细，致无法认定双方确认的已付金额中是否包含有前述费用。鲲鹏公司在结算后主张扣减，就应由其承担举证证明前述费用结算时未予扣减的责任，现其不能提交证据证明时应承担于己不利的后果。同理，鲲鹏公司二审时提交的由土木公司鲲鹏大厦项目部、**1在2016年2月1日出具的1000万元借条，因不能认定双方在2018年1月28日确认的已付工程款中是否包含有该借款，且鲲鹏公司未能提交相应转账凭证时，在本案中无法确认该1000万元属已支付的工程款且在双方结算时未确认，故鲲鹏公司的前述上诉主张不应予支持，一审基于查明的事实及恒业公司的主张，确认鲲鹏公司欠付工程款金额为530万元并无不当。

关于欠付工程款利息。案涉工程竣工后已于2017年底交付发包人鲲鹏公司，2018年1月28日**1作为土木公司的代理人和项目负责人与鲲鹏公司进行结算，同日鲲鹏公司出具付款证明，**1亦在付款证明上签名。由此应认定结算的双方主体是鲲鹏公司与土木公司，亦即鲲鹏公司并未与实际施工人恒业公司结算且约定付款期限及逾期利息，依照前述《解释》第二十六条第二款，作为发包人的鲲鹏公司仅在欠付工程款范围内承担责任，至于其未按约定支付工程款而应承担的违约责任即逾期利息，应由与其存在合同关系的土木公司主张，故一审判令由土木公司以530万元工程款为基数，自2019年1月1日起按月利率2%向恒业公司承担逾期付款利息不当。鲲鹏公司虽在书面上诉状中未明确提出一审判处利息不当的请求，但在二审庭询时其特别授权的委托代理人在举证质证阶段明确主张一审判令逾期利息于法无据，故二审应对此进行审查。

关于鲲鹏公司上诉主张对保修金2187909.9元因尚未达到付款条件应在诉请金额中扣减的问题。根据鲲鹏公司与土木公司签订的《补充合同》第十条第4项的约定，保修金在工程竣工验收合格一年后支付。案涉工程在2017年底竣工交付，鲲鹏公司应及时组织验收。作为发包人的鲲鹏公司在案涉工程未经竣工验收后已实际使用3年，现其以案涉工程尚未验收合格拒绝支付保修金于法无据，该请求不应予支持。

依照我国税收管理法律法规，收款方负有向付款方开具发票的义务，作为收款方提供发票也是合同附随义务，但支付工程款系鲲鹏公司的主要合同义务，其以此主张先履行抗辩权不符合法律规定，故其上诉主张土木公司未提供足额发票而拒绝支付拖欠工程款于法无据，不应支持。

**1在本案中系土木公司委托代理人、案涉项目负责人，其个人与鲲鹏公司间无合同关系，其也非实际施工人，其诉请由鲲鹏公司向其支付案涉工程款缺乏事实和法律依据，一审在判理部分认为其诉讼主体不适格，但未在判项主文中表述不当，本院予以纠正。

综上所述，鲲鹏公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定，判决如下：

一、撤销陇南市武都区人民法院（2020）甘1202民初3144号民事判决；

二、陇南鲲鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付陇南市恒业建筑工程有限责任公司工程款530万元；

三、驳回陇南市恒业建筑工程有限责任公司、**1的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费49950元减半收取24975元，由恒业公司、**1负担525元，鲲鹏公司负担24450元。二审案件受理费49950元由恒业公司、**1负担1050元，鲲鹏公司负担48900元。

本判决为终审判决。

审判长 贾丽萍

审判员 寇彩霞

审判员 李秀梅

二〇二一年三月三十日

法官助理 赵　婷

书记员 冶凯璇