某某、某某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤19民终9579号

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1965年11月24日出生，住广东省高州市。

委托诉讼代理人：张桂洪，广东海日律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1981年5月8日出生，住湖南省永州市零陵区。

委托诉讼代理人：谢少辉，广东君爵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄奕群，广东君爵律师事务所律师。

原审被告：黄景明，男，汉族，1954年7月3日出生，住广东省化州市。

原审第三人：广东省化州市第二建筑工程公司，住所地：广东省化州市下郭西堤南路38号，统一社会信用代码：91440982195222251R。

法定代表人：彭海仁。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告黄景明及原审第三人广东省化州市第二建筑工程公司（以下简称化州二建公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019)粤1971民初23754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***向原审法院起诉请求：一、**、黄景明立即向***退还工程出资款1150000元及利息（利息以1150000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年3月28日起计至实际清偿之日止，暂计至2019年7月2日为13340元）；二、**、黄景明立即向***分配案涉工程利润的50%共计75000元；三、一审案件受理费由**、黄景明承担。

原审法院判决：一、**应于一审判决发生法律效力之日起五日内向***退还出资款1040047.1元及支付利息（利息以1040047.1元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2019年3月28日起计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、**应于一审判决发生法律效力之日起五日内向***支付利润75000元；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回***对黄景明的诉讼请求。一审案件受理费15945.06元，由***负担1594.51元，由**负担14350.55元。

**上诉请求：一、撤销一审判决，驳回***的诉讼请求或依法改判；二、本案所有诉讼费全部由***承担。事实与理由：一、**与***双方未进行合伙结算，未能确定合伙期间的盈亏。虽然2019年3月20日**与化州二建公司达成协议退出涉案工程并进行了工程结算，又签署了《肇庆市耀东华装饰材料科技有限公司钢结构工程移交协议书》，**和***合伙的基础已不存在，双方的合伙关系已解除，但双方未进行合伙的结算，未能确定合作的亏盈，事实上双方的合伙是亏损的。虽然化州二建公司出具1700000元欠条给**，这1700000元作为合伙的营业收入，但总支出并不是一审判决认定的1540047.1元，支出数中未包括**因购买材料向东莞市力量钢结构有限公司所支出的300000元和拉货回工地的运费30000元，还有**根据工程居间合同支付给黄景明的中介费100000元，本工程总支出应为1970047.1元（1540047.1元+430000元），而营业收入是1700000元，两者相减实际合作是盈亏的，并不是一审判决计算的盈利159952.9元，***应分得利润79976.45元。二、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。化州二建公司虽然出具1700000元欠条给**，但尚有150000元未付清给**，这属于上述司法解释中规定的合伙期间的债权，不能把这笔债权作为实际收入了，应在分割合伙财产时，减去这笔债权。三、***严重违约。根据双方于2018年12月26日签订的《项目合伙协议》，***应于2018年12月31日前出资2000000元，但***没有按期出资到位，造成工程无法按原计划进行，所需支付的工人工资、材料款等费用无法按期支付，导致**只好与化州二建公司解除《建设工程施工合同》，所造成的亏损应由***负责。

***答辩称：一、***和**已经完成合伙结算，双方对此并无异议。***和**委托负责案涉工程的韦丽明之间的微信聊天记录中均可证实，双方对案涉工程开支明细进行了结算，韦丽明予以认可，**也未提出过任何异议。结合***与**的2019年6月10日通讯录音内容，**对结算1550000元没有异议，同时承诺向第三人追回款项给***。所以，***和**已经完成了合伙结算，**应向***退还垫付的案涉工程成本。二、**在一审庭审中确认《欠条》的真实性，该1700000元是化州二建公司与其结算的案涉工程款项。**已收回相应的工程款，应向***退还垫付的工人工资、材料款等案涉工程成本，并分配利润。三、***不存在违约行为。从***与韦丽明的微信聊天记录可以看出，***已按照实际出资，不存在任何违约行为，一审已查明，整个工程项目都是***单独垫资。反观，**在合同签订，***出资协助案涉工程施工后，**却以第三人缩减工程等各种理由不出资，最终致使工程提前终止。且**在与第三人就工程结算后，一直蒙骗***没有收到第三人的款项，企图侵吞***的合法财产，其行为严重违反法律规定和双方约定，致使***遭受重大损失。

黄景明、化州二建公司均未在法律规定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，各方均未向本院提交新证据。

本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案为合伙协议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对**上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对**的上诉请求，本院分析如下：

首先，**上诉主张合伙期间尚有三笔支出未计入，分别为**向东莞市力量钢结构有限公司支出300000元、拉货回工地运费30000元及**根据工程居间合同支付给黄景明的中介费100000元，但**对前两笔开支未提交任何证据予以证明，也未提交证据证明双方曾协商中介费系双方合伙开支，且**该项上诉主张与***与**委托负责案涉工程的韦丽明之间的微信聊天记录相矛盾，故本院对**该项主张依法不予采纳。

其次，**上诉主张，化州二建公司虽然向其出具了1700000元欠条，但尚有150000元未付，故不能将该笔债权作为实际收入，应在分割合伙财产时减去该笔债权。但***不是欠条的持有人，其无法依据欠条向化州二建公司主张相关债权，在**已经与化州二建公司结算好工程款的情况下，**应当及时向化州二建公司主张债权，现**未提交任何有效的证据证明其已经积极向化州二建公司主张权利，故本院对**该项主张不予采纳。

最后，**上诉主张***未按照协议约定出资，造成工程无法按原计划进行，所需支付的工人工资、材料款等费用无法按期支付，导致**只好与化州二建公司解除合同，故所造成的亏损应当由***负担。但**未提交任何证据证明合伙体亏损，也无法证明其与化州二建公司解除合同的原因，故本院对**该项主张不予采纳。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14350.55元，由**负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　许　卫

审判员　邹凤丹

审判员　魏　术

二〇二〇年十一月三十日

书记员　王兆东