江苏万源工程咨询有限公司、淮安市保障性住房建设管理中心建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏08民终2598号

上诉人（原审原告）：江苏万源工程咨询有限公司，住所地淮安经济技术开发区科教产业园枚皋路19号A2号楼105室。

法定代表人：佘明龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尹平，江苏益言律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮安市保障性住房建设管理中心，住所地淮安市清江浦区健康东路55号房产大厦8楼。

法定代表人：余剑波，该中心主任。

委托诉讼代理人：凌林，男，该中心工作人员。

委托诉讼代理人：徐和平，江苏引航律师事务所律师。

上诉人江苏万源工程咨询有限公司(以下简称万源公司)因与被上诉人淮安市保障性住房建设管理中心（以下简称保障房中心）建设工程监理合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初9031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

万源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持万源公司一审诉讼请求。事实与理由：1、案涉工程监理费率为固定费率。监理合同将招标文件作为监理合同组成部分以及第二序位的合同解释依据，在招标文件第9.2条载明“投标人所报的监理费率在合同实施期间不因市场和政策变化因素而变动。”因此，本案监理招标的中标费率1.5444%是固定的，既不因工程审计增加而降低，也不因工程审计减少而增加，原审法院套用国家发改委[2007]670号文件计算监理费，违反招标文件第9.2条的约定是错误的；2、本案监理合同约定“延期补偿如有发生可视情况另行商定”，该约定不明确，应当依据《民法典》第460条、498条、510条、511条之规定，按照经过市场招投标的正常工作报酬标准计算延期费用，本案中双方均认可暂按283930064.49元为基数计算监理费，监理服务期的起止时间均已查明，万源公司可以随时主张延期监理费用。原审法院将出台审计报告作为计算延期费用的条件，缺乏事实和法律依据。

保障房中心辩称，1、案涉监理费应按国家规定费率的80%计算，中标费率指的是按[2007]670号文件规定计算监理费后以80%取费，上诉人将中标费率理解为工程造价的1.5444%没有依据；2、本案中监理不存在延期服务，上诉人未按合同约定督促施工单位在合同期内完成施工。从监理合同及招标文件中均可以看出，被上诉人在招标时要求监理单位将二标段的工期控制在30个月内完成，案涉工程工期延误是上诉人履职不力所致应承担违约责任。如果监理单位超过监理服务期还能取得额外报酬，只会对监理行业产生反向刺激作用，于法于理于约皆背道而驰；3、案涉工程竣工后，上诉人未按合同约定提供监理日报、处罚通知等监理资料，未能履行合同约定的相关义务。

万源公司一审诉讼请求：判令原审被告支付监理费及延期监理费合计6407546.05元。

一审法院认定事实：保障房中心负责淮安市清江浦区康居花园二标段项目工程并对外招投标，万源公司作为监理单位参加投标并中标。2012年5月份，万源公司（监理人，乙方）与保障房中心（委托人，甲方）签订建设工程委托监理合同一份，约定由万源公司为康居花园二标段项目工程提供监理服务，招标内容及监理的工作范围均为康居花园4-7#、10-15#楼及会所、人防工程等全过程监理（含桩基、土建、绿化、市政及配套设施等），建设面积约124554平方米，工程中标价为3404958.24元，监理服务期为30个月。合同第二部分标准条款第五条约定：监理人在履行本合同的义务期间，应认真、勤奋地工作，全面履行监理职责，坚持原则，秉公办事，抓住质量不放松，协调好各方关系，为委托人提供与其水平相适应的咨询意见，公正维护各方面的合法权益。第二十七条约定：监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工（交图、交货）时限，不承担责任。但对违反第五条规定引起的与之有关的事宜，向委托人承担赔偿责任。第三十一条约定：监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，本合同即终止。保修期间的责任，双方在专用条款中约定。第三十五条约定：监理报酬按照监理合同专用条件中约定的方法计算，并按约定的时间和数额支付。合同第三部分专用条款第三十五条约定：报酬按招标文件的规定执行。监理酬金以工程造价22047万元（暂定）为计费额，根据[2007]670号文件规定计算，并按监理招标的中标费率取费，中标价为3404958.24元。监理费以完成的工程量为支付依据，基础完成15日内支付20%，主体六层完成后15日内支付20%，十二层完成后15日内支付20%，工程主体结束后支付20%，工程竣工验收备案后支付15%，质保期满后一个月内无息付清剩余款项。人防工程主体验收合格后支付80%，全部验收合格后支付15%，质保期满后一个月内无息付清剩余款项。最终结算的监理报酬，以本合同监理范围内工程竣工审计后的工程总造价为计费额，作为最终监理费结算依据。延期补偿如有发生可视具体情况另行商定。第四十四条19项约定：竣工后监理应提供资料有：监理大纲、监理规划、实施细则、总结、监理日报、备忘录、联系单、整改通知单等有关监理表格、会议纪要、会议签到表、工序报验单、监理月报、有关处罚通知、整改通知、质量处理报告等，并且须装订整齐有序，符合有关规定的要求。合同签订后，万源公司组织人员和设备进场开展有关监理工作。

南通五建建设工程有限公司中标成为康居花园二标段A标（9-15#楼、人防工程及防空地下室（二）土建及安装）项目工程的施工单位，于2014年5月6日呈交开工报告定于2014年5月8日开工，经万源公司审核同意以2014年5月8日作为正式开工日期，总工期以合同计划开工日期2014年2月20日起计算，施工合同价为74339624.05元。江苏南通二建集团有限公司中标成为康居花园二标段B标（4-7#楼、防空地下室（一）土建及安装）项目工程的施工单位，于2014年5月6日呈交开工报告定于2014年5月8日开工，经万源公司审核同意以2014年5月8日作为正式开工日期，总工期以合同计划开工日期2014年2月20日起计算，施工合同价为201775634.08元。2014年5月-12月份，淮安市建筑安全监督站先后向南通五建建设工程有限公司、江苏南通二建集团有限公司共发出建设工程施工安全隐患整改通知书十份，对检查中发现的有关施工问题进行了通知并要求整改。2015年6月26日、2017年12月25日，淮安市建设工程质量监督站先后向万源公司、相关施工单位以及保障房中心发出工程质量监督抽查整改通知，其中对万源公司提出问题：1、监理单位人员配备与合同不一致；2、监理规划、细则编制笼统、无针对性；3、平行检验记录及旁站记录填写不规范等。2015年6月和7月份，万源公司在监理例会中对2015年5月份安监部门和质监站下发的停工整改通知内容的整改落实情况进行总结汇报。

2019年1月2日康居花园二标段A、B标工程竣工后通过五方验收，A、B标工程建筑面积分别为33770平方米和102076平方米，合计135846平方米。2019年6月10日，康居花园防空地下室三防工程于2019年6月10日开工，2019年7月20日完工，2019年7月25日进行完工预验收。保障房中心已向万源公司支付监理费322万元。

截止一审法庭辩论终结之前，淮安市审计局就康居花园二标段工程的审计造价尚未出具审计报告。

一审另查明：康居花园二标段桩基工程由中博建设集团有限公司负责施工，2012年7月份，经双方及审计单位现场签证，确认由于10-13#楼图纸存在疑问导致桩基工程停工约7个月，现场场地部分临时道路被严重破坏，根据现场场地实际情况采用砖渣部铺2条临时道路。2013年1月21日，保障房中心（发包人，甲方）与中博建设集团有限公司（承包人，乙方）签订补充协议一份，约定康居花园二标段桩基工程按本补充协议执行，乙方已完成的二标段（4-7#、10-15#楼）的桩基工程，由淮安市审计局按《江苏省建筑与装饰工程计价表》等按实审计，作为工程最终结算价款，二标段桩基工程最终结算价款确定后，甲方按审计局出具的最终结算价款支付乙方审定总价的85%，二标段桩基工程验收合格竣工资料完备后付审计总价的10%，二标段工程主体验收合格后付清审计总价的5%。2013年6月份，保障房中心与江苏通州基础工程有限公司签订协议书一份，约定由江苏通州基础工程有限公司负责康居花园一期二标段4-7#、9-15#楼及地下人防工程基坑围护桩工程的施工，合同工期为30天，计划开工日期2013年7月1日，计划竣工日期2013年7月31日。

保障房中心于2012年3月份委托江苏省建信招投标有限公司对外进行康居花园二标段监理服务招投标，备案的招标文件9.1条规定：本工程建筑安装工程造价暂定2.2047亿元，投标单位应根据本工程的暂定造价和监理工作按发改价格[2007]670号文件规定，投标报价费率范围要求为80%-100%，投标报价费率低于80%或高于100%的为废标，9.2条规定：投标人所报的监理费率在合同实施期间不因市场和政策变化而变动。万源公司在投标文件中投标报价载明招标暂定工程造价为2.2047亿元，监理费为425.61978万元，监理取费计算公式为:收费基价393.4+（708.2-393.4）/（40000-20000）×（22047-20000）=425.61978万元，监理收费：425.61978×80%=340.495824万元。2017年3月份，万源公司获得江苏省建设监理协会颁发的荣誉证书，授予康居花园项目二标段：4-7#、10-15#楼及人防工程为示范监理项目。2019年11月20日，万源公司获得淮安市住房和城乡建设局颁发的证书，将康居花园项目二标段B标10-15#楼项目评为2019年度淮安市“翔宇杯”优质建设工程。

双方曾就康居花园一标段监理报酬发生争议诉至法院，2018年11月20日，淮安市中级人民法院作出二审判决，认定淮安市审计局于2017年12月31日对康居花园一标段及配套项目工程进行审计并出具审计报告，审计价为290382690.54元，包括由中博建设集团有限公司施工的二标段桩基工程价款7814806.36元。

庭审中，万源公司主张已全部履行有关监理资料的移交义务，保障房中心已向淮安市城建档案馆移交了工程监理文件资料，包括监理管理资料、进度控制资料、质量控制资料、合同管理资料、竣工验收资料等。保障房中心对此反驳主张万源公司并未按双方合同约定向其全部移交监理资料，构成合同违约。双方就二标段桩基工程竣工日期发生争议，万源公司提供开工报告及桩基工程竣工报告一组，意在证明二标段桩基的开工日期分别在2012年7月到2013年1月份之间，竣工日期分别在2014年6月到2015年3月之间。据此其主张桩基工程的监理服务期为12个月并以此作为监理报酬计费依据，经质证，保障房中心对于二标段桩基工程的开工日期不表异议，但对竣工日期存在异议，实际施工时间仅有1个月左右，竣工报告上载明的竣工日期应是验收时间，是2014年二标段开工后才进行的桩基工程验收。万源公司主张按照南通五建建设工程有限公司中标施工合同价74339624.05元、江苏南通二建集团有限公司中标施工合同价201775634.08元以及二标段桩基工程审计造价7814806.36元等三部分工程款总和即283930064.49元作为监理工程造价，按照监理费率1.5444%计算合同内监理费；对于延期监理费，其主张按照监理服务工期69个月10天计算为5749243元。经质证，保障房中心同意暂按照283930064.49元作为监理费计算基数，待日后二标段审计造价出来后再结算差价，但对监理费率按1.5444%计算存在异议，认为双方合同约定应按照国家发改委[2007]670号文件的80%中标费率计算；对于延期监理费，认为主张缺乏依据，其中人防工程工期不应单列重复计算监理费，已包括在双方合同之内。另，万源公司对于基坑围护工程的监理费表示待相关审计造价出来再行主张。

一审法院认为，涉案建设工程委托监理合同的签订系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效合同，对双方具有法律约束力。万源公司主张监理费报酬包括两个部分，第一部分为合同内监理费，第二部分为延期监理费（包括合同内施工延误工期、桩基工程工期、人防工程工期）。关于合同内监理费，双方对于监理费率如何计算存在争议，万源公司主张按照1.5444%计算监理费率，对此法院认为双方合同明确约定按照国家发改委[2007]670号文件规定计算，并按监理招标的中标费率取费，结合双方的招投标文件和国家发改委上述文件有关规定来看，万源公司以中标监理费3404958.24元占涉案工程暂定造价22047万元的比例计算出监理费率为1.5444%，依据明显不足，与国家发改委上述文件有关规定不符，亦与双方的招投标文件有关规定相悖，故对于其提出按照工程暂定总价283930064.49元的1.5444%计算合同内监理费的诉讼主张，不予支持。考虑到涉案工程于2019年1月份经五方验收合格，人防工程亦于2019年7月份竣工验收，至今已有一年有余，涉案工程审计造价尚未出来导致无法确定最终监理费，责任不在于万源公司，且保障房中心同意暂按283930064.49元的工程造价作为监理费计算基数进行结算，待日后二标段审计造价出来后再结算差价，故认定双方暂按工程造价283930064.49元进行监理费结算，按照双方约定的监理费取费计算公式和付款进度计算出监理费应为3993845元{[393.4+（708.2-393.4）/（40000-20000）×（28393.006449元-20000）]×80%×95%}。扣除保障房中心已支付的监理费322万元后，保障房中心尚需支付万源公司监理费773845元（3993845元-322万元）。双方待日后涉案工程审计造价出来后再进行据实结算，如双方协商不成，万源公司可另案主张。关于延期监理费（包括合同内施工延误工期、桩基工程工期、人防工程工期），虽然延误工期是客观事实，但从双方提供有关证据来看，延误工期不仅有施工单位的责任，也有工程量增加以及设计变更等因素，亦有万源公司作为涉案工程监理单位在工程进度中监管失职的因素，其对延期监理费损失的扩大应承担一定责任，其中对于因工程量增加以及设计变更等因素造成延误工期的天数，应以涉案工程审计造价确认的相关工程量与合同内工程量之间比例作为重要衡量因素进行确定，且双方对于延期监理费的计取并未作出明确约定，因此，应当对延误工期天数、各方在工期延误方面的责任分担以及上述工程量比例等因素进行综合考量后，并结合有关监理行业惯例予以确定延期监理费。鉴于涉案工程审计报告尚未出来，导致影响延期监理费计取的部分考量因素尚无法确定，万源公司主张延期监理费的条件目前尚不具备，其可另案提供证据向保障房中心主张延期监理费。关于基坑围护工程相应的监理费，万源公司表示不在本案中主张，待有关审计造价出来后通过另案向保障房中心主张，不违反法律规定，予以准许。关于保障房中心反驳提出的万源公司未按双方合同约定全部提供监理资料，因万源公司根据双方合同约定应向保障房中心提供有关监理资料仅是监理合同中约定的次要义务，且属于履行方面瑕疵，保障房中心并未就此提出反诉主张，故不足以作为其拒付监理费的合理理由，在本案中对此不予理涉。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、保障房中心于判决发生法律效力之日起十五日内向万源公司支付监理费773845元；二、驳回万源公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56653元，由万源公司负担49811元，保障房中心负担6842元。

本院经审理确认一审法院查明的案件事实。

另查明,江苏南通二建集团有限公司、江苏南通五建控股集团有限公司涉案工程开竣工日期均为2014年5月8日至2019年1月2日（万源公司主张工期55个月25天）；4#-7#、14#-15#楼桩基工程开工日期为2012年9月2日，10#-13#楼桩基工程开工日期为2011年11月21日（桩基工程万源公司主张工期12个月，小于实际工期）；人防工程2019年6月10日开工，2019年7月20日完工，工期1个月10天，上述工程监理工期合计69个月5天。

再查明，康居花园一标段工程关于延期补偿：监理服务期与施工合同工期同步，如超出监理服务期则按以下公式计算延期监理费，并由委托人支付给监理人。延期监理费=监理酬金总额÷本工程监理合同工期（天）×监理延期服务天数。

本院认为，关于监理费的数额应当如何确定的问题。一、合同内监理费，万源公司主张按照1.5444%固定费率计算监理费，保障房中心认为监理费应按国家规定费率的80%计算，中标费率指的是按国家发改委[2007]670号文件规定计算监理费后按80%取费。依据双方委托监理合同及投标文件规定，监理酬金以工程造价22047万元（暂定）为计费额，根据[2007]670号文件规定计算，并按监理招标的中标费率取费，投标报价费率范围要求为[80%-100%]，投标报价费率低于80%或高于100%的为废标，万源公司在投标书中认可愿以[2007]670号文件规定的80%来计算投标报价，故投标文件中规定的监理费率在合同实施期间不因市场和政策变化因素而变动，万源公司以中标监理费3404958.24元占涉案工程暂定造价22047万元的比例计算出监理费率为1.5444%并以该费率计算监理费用依据不足，对该上诉请求不予支持。二、关于延期监理费支付条件是否已成就的问题。委托监理合同约定“最终结算的监理报酬，以本合同监理范围内工程竣工审计后的工程总造价为计费额，作为最终监理费结算依据。延期补偿：如有发生双方可视具体情况另行商定”，案涉工程的造价审计结果截至目前尚未出具，监理服务延长期间的计算方式亦不明确，本案中的总监理费无法明确，但万源公司已提供了延期监理服务，加之监理期间已远超约定的正常监理服务期，而涉案工程造价审计短期内无法出台，从公平原则综合考虑合同履行情况、各方在工期延误方面的责任分担以及实际停工等因素，酌定保障房中心可参照一标段延期监理费计算公式先行支付万源公司50%的监理费，剩余费用双方可在给付条件成就后依法进行最终结算，多退少补。涉案工程延期天数:69个月5天－30个月=1175天，延期监理费=3993845÷（30×30）×1175×50%=2607093元，保障房中心需支付监理费3380938元（3993845-3220000+2607093）。

综上所述，万源公司的上诉请求部分成立，本院对理由成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初9031号民事判决；

二、淮安市保障性住房建设管理中心于本判决发生法律效力之日起十五日内向江苏万源工程咨询有限公司支付监理费3380938元；

三、驳回江苏万源工程咨询有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费56653元，由江苏万源工程咨询有限公司负担49811元，淮安市保障性住房建设管理中心负担6842元；二审案件受理费9132元，由江苏万源工程咨询有限公司负担4906元，淮安市保障性住房建设管理中心负担4226元。

本判决为终审判决。

审判长　　江东新

审判员　　马玉宝

审判员　　陶　锐

二〇二一年九月二十九日

书记员　　鲍婷婷