江苏洲烜建设有限公司与启东滨海工业园开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

文书内容

江苏省启东市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0681民初6020号

原告：江苏洲烜建设有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县界牌镇周庄科技产业园588号。

法定代表人：杨德春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈卫东、卫华，江苏东疆律师事务所律师。

被告：启东滨海工业园开发有限公司，住所地江苏省启东市滨海工业园区。

法定代表人：孙凤娟，该公司经理。

委托诉讼代理人：陆炜花，上海联洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张建英，上海佳遥律师事务所律师。

原告江苏洲烜建设有限公司（以下简称洲烜公司）与被告启东滨海工业园开发有限公司（以下简称滨海工业园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告洲烜公司的委托诉讼代理人陈卫东，被告滨海工业园公司的委托诉讼代理人陆炜花、张建英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告洲烜公司向本院提出诉讼请求：1.请求被告变更工程造价;2.如被告拒绝变更工程造价的，则请求解除工程施工合同，并请求被告返还工程保证金67万元（其中投标保证金15万元，履约保证金52万元），赔偿可得利益损失40万元，律师代理费7万元;3.本案诉讼费用由被告承担。在本案审理过程中，原告将其诉讼请求变更为：要求解除原、被告签订的建设工程施工合同，并要求被告返还工程保证金67万元，并赔偿可得利益损失40万元和原告为实现债权支付的律师费7万元。事实和理由：2019年3月22日，被告向原告发出中标通知书。同年4月14日，原、被告签订了建设工程施工合同一份，约定：工程名称为启东滨海工业园拓展区二期河道（云海河、海鹰河）整治工程，签约合同价为5277105.29元，暂列金额43万元；专用合同条款10.1.1关于变更的范围约定，发包人提供的工程量清单中的错、漏算应当变更等。在图纸会审中，原告发现实际施工图与被告编制的招标文件中的工程量清单不一致，导致原告再按被告的工程量清单的报价出现重大偏差，原告随即函告被告要求变更工程造价，遭被告拒绝。同时，被告没有按照合同约定办理相关开工前的法律手续（施工许可证、规划许可证等），造成工程无法开工，符合合同第7.3.2条“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同约定”，故原告要求解除合同依法有据，被告应当赔偿原告因合同解除而产生的损失。

被告滨海工业园公司辩称，1.案涉工程量，在招标文件图纸上标注的内容和工程量清单上列明的内容确实存在差异，但该招标文件已经公示，原告在投标时已知或应当知晓，该差异不影响投标人报标决定和投标报价；原告未按招标文件规定时间提出异议。2.原告依据合同专用条款7.3.2条款提出合同解除理由不成立，原告提出调价且以此为由不施工，这是工期延期的真正原因，被告收到的函全部是要求调价，并未提及没有收到开工令，所以原告现在提出解除合同也不符合基本的约定解除合同的条件。3.原告诉请的赔偿损失，因解除合同理由不成立，所以不存在赔偿损失的问题，更不要说未发生的费用或者利润。综上，请求驳回原告的诉请。

本院经审理认定事实如下：2019年3月，被告滨海工业园公司委托江苏本源工程项目管理有限公司就启东滨海工业园拓展区二期河道（云海河、海鹰河）整治工程项目对外公开进行招标。《招标文件》第一章“招标公告”第4.1条载明“招标文件获取时间为：2019年3月8日9时至2019年3月18日9时，投标申请人如有任何疑问需要答疑的，在2019年3月11日17时前投标人通过企业CA证书登录南通公共资源电子交易平台以下不署名形式网上提问”。第二章“投标人须知”第2.4.4条载明“招标控制价异议处理投标人对招标控制价有异议时，应在招标控制价公布后5日内向招标人提出，招标人不答复或对招标人答复不满意时，投标人可按规定程序向工程所在地造价管理机构投诉；投标人经复核认为招标人公布的招标控制价未按照规定进行编制的，应在招标控制价公布后5日内向相关工程造价管理机构投诉，具体要求详见通建工（2014）369号文件”；第8.5.1条载明“异议投标人或者其他利害关系人对招标文件有异议的，应在投标人须知前附表规定的时间前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动……”。第四章为“合同条款及格式”建设工程施工合同（示范文本）。第五章“招标工程量清单”总说明:三、工程量清单编制依据:1.工程量清单计量依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、业主提供的施工图纸。四、有关说明2.工程量清单中如有不明确的地方，详见施工图纸；3.工程量清单中没有体现的，施工中必须发生的工程内容所需的费用由投标人自行考虑列入报价。分部分项工程和单价措施项目清单与计价表桩板护岸工程(云海河)表中载明项目编号为：040301001001，项目名称为：预制钢筋混凝土方桩（预制桩标底中以成品桩计入），项目特征描述为“1.桩长：11m，2.桩规格：ZH-30-11B（详见图集苏G/T25-2013）,3.混凝土强度等级：C30……”，工程量为750（根）。分部分项工程和单价措施项目清单与计价表桩板护岸工程(海鹰河)表中载明项目编号为：040301001001，项目名称为：预制钢筋混凝土方桩（预制桩标底中以成品桩计入），项目特征描述为“1.桩长：15m，2.桩规格：ZH-30-15B（详见图集苏G/T25-2013）,3.混凝土强度等级：C30……”，工程量为750（根）。第六章:“图纸”启东滨海工业园拓展区二期河道整治工程施工图设计云海河（东珠路-东疆路）河道整治说明第10条载明“预制打入方桩桩采用江苏省工程建设标准设计《预制钢筋混凝土方桩》（苏G/T25-2013），预制方桩编号：ZH-30-11B，砼采用C30，桩纵筋采用18”;案涉工程施工图设计海鹰河（东珠路-东疆路）河道整治说明第10条载明“预制打入方桩桩采用江苏省工程建设标准设计《预制钢筋混凝土方桩》（苏G/T25-2013），预制方桩编号：ZH-30-15B，砼采用C30，桩纵筋采用18”。

江苏省工程建设标准设计《预制钢筋混凝土方桩》（苏G/T25-2013）锤击整根桩配筋及网片尺寸表中表明：桩编号ZH-30-×××，B组，混凝土强度等级C30-40，桩长≤12m,配筋及网片尺寸为414；桩编号ZH-30-×××，B组，混凝土强度等级C30-40，桩长≤16m,配筋及网片尺寸为（416）418。

2019年3月15日，原告向收款方为启东市公共资源交易中心转账150000元投标保证金。

2019年3月18日，原告对上述工程项目进行了投标。

2019年3月22日，被告向原告发出《中标通知书》。

2019年4月14日，原、被告签订《建设工程施工合同》，主要约定：第一部分合同协议书：一、工程概况：6.工程承包范围：施工图所示的启东滨海工业园拓展区二期河道（云海河、海鹰河）护岸工程、土方工程、挡墙工程，具体详见《工程量清单》。二、合同工期：计划开工日期：2019年4月22日；计划竣工日期：2019年11月8日。工期总日历天数：200天,工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为：5277105.29元；暂列金额：430000元。2.合同价格形式：固定单价。第三部分：专用合同条款：1.1.2.4监理人：名称：江苏省苏通建工项目管理有限公司……。1.5合同文件的优先顺序：合同文件组成及优先顺序为：①本合同协议书；②中标通知书；③投标函；④专用合同条款及其附件；⑤通用合同条款；⑥技术标准和要求；⑦图纸；⑧已标价工程量清单或预算书；⑨发包人与监理人签订的本工程《委托监理合同》。1.13工程量清单错误的修正：承包人在招标文件规定的答疑时限内未提出且发包人招标时提供的设计图纸中不完善或技术规范未有规定的。7.3.2开工通知：因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。10.4.1变更估价原则：……由于发包人发布的工程量清单中项目特征描述不完善或错误的，原则上由投标人在投标时根据图纸认真核对及时提出，在招标文件规定的答疑时限内未提出的，在项目实施过程中发现由于图纸或技术规范中明确而清单中描述不完善或错误的，不予调整，但是由于发包人招标时提供的设计图纸中不完善或技术规范未有规定的，在项目实施过程中，承包人应根据完善好的设计施工图纸进行实施，合格后按分部分项工程及措施项目的调整方法进行调整。

2019年4月22日，原告向被告转账520000元履约保证金。

2019年4月29日，原、被告及监理人参加案涉工程图纸会审、开工例会。

2019年5月17日，原告委托江苏东疆律师事务所向被告出具《律师函》，被告于2019年6月2日收到该《律师函》，其主要内容为：原告根据投标惯例，按项目清单投标并中标。清单中的预制钢筋混凝土方桩的规格分别为ZH-30-11B、ZH-30-15B（详见图集苏G/T25-2013），图集中的整根桩配筋为14mm、16mm，但原告在2019年4月29日的施工例会图纸会审时发现，施工图上注明主筋采用18mm，当即提出了异议，后向被告送达“工程联系单”，被告拒收，……项目清单是被告负责编制的，又是招标文件的组成部分，投标人按照项目清单报价，也是行业惯例，清单中的预制桩注明标底编制以成品桩计入，而成品桩的制作是按图集的，故其指导价的价格是按图集计算的，如按施工图配筋，应当调整钢筋的造价，因此，希望被告收到本函后的三个工作日内，以书面方式告知原告对混凝土方桩是按清单（图集）施工，还是按施工图施工，如按施工图施工的，则应追加工程造价。

2019年6月3日，江苏本源工程项目管理有限公司向原告出具《启东滨海园区开发有限公司书面回复函》，其主要内容为：招标文件中明确载明招标文件有异议的，应在投标截止时间7日前提出，投标人对招标人公布的招标控制价有异议时，应在招标控制价公布后5日内向招标人提出……洲烜公司未在规定的时间提出异议，当招标控制价复查结论与原公布的招标控制价在±3%以内（含±3%）的原招标控制价有效，经计算如钢筋按直径18计算，增加造价约为10万元，原招标控制价为7970905.38元，误差范围在±3%以内，故原招标控制价有效；施工合同条款明确载明了合同文件的优先顺序，图纸优先于工程量清单，洲烜公司不核对图纸进行投标，是不负责任的，其未在招标文件规定的答疑时限内提出的，在项目实施过程中发现由于图纸或技术规范中明确而清单中描述不完善或错误的，不予调整，但是由于发包人招标时提供的设计图纸中不完善或技术规范未有规定的，在项目实施过程中，承包人应根据完善好的设计施工图纸进行实施，合格后按分部分项工程及措施项目的调整方法进行调整。

2019年6月4日，被告向原告作出《回复函》，其主要内容为：在招标文件中包含有施工合同文本、施工图纸电子版、工程量清单等资料，施工合同1.5条款明确表明，合同协议书、合同图纸、工程量清单等均为合同组成文件，而解释合同文件效力的先后顺序为合同协议书＞合同图纸＞工程量清单，原告在投标时已经或应当参照了合同图纸确定了投标价格，原告以图纸会审时才知道钢筋直径需18mm的说法被告不认可，另外，直径18mm钢筋比直径14mm、16mm钢筋造价大约增加10万元左右，完全在招标控制价范围之内，故原告没有理由要求调价、要求改用直径14mm、16mm钢筋。

2019年6月27日，原告向被告出具《要求变更工程造价函》，主要内容为:1.根据招标工程量清单投标，不仅是投标惯例，也是住建部《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）2.0.2、3.1.1、4.1.2等规定。2.根据建设工程施工合同专用合同条款10.1.1约定，由于被告编制的招标工程量清单中的预制钢筋混凝土方桩的规格分别为ZH-30-11B、ZH-30-15B（详见图集苏G/T25-2013）与施工图上注明主筋规格不符，如按照施工图要求施工，钢筋的工程造价约增加50万元，远超出了招标控制价范围。希望被告增加工程造价，并在收到本函后三个工作日内以书面方式告知原告。被告称未收到该函件。

另查明，监理人江苏省苏通建工项目管理有限公司未向原告发出开工通知，原告未施工。

本院认为，本案的争议焦点为：原告主张解除与被告之间的建设工程施工合同是否合法。首先，关于原、被告签订的建设工程施工合同的效力认定。原、被告通过招投标程序签订案涉建设工程施工合同，该合同是双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。其次，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同，（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，被告作为招标人，应当提供完整、统一、正确的招标文件，特别是影响投标人制作投标方案的内容，如工程量清单，而本案被告提供的工程量清单中标注的钢筋型号与其提供的图纸中标注的钢筋型号明显不一致，原告根据被告提供的工程量清单进行了投标，但事后发现图纸与工程量清单标注的钢筋型号不符，原告认为如果按照图纸标注的钢筋型号进行施工，那么原告就没有利益可得，所以其要求被告进行调价，但被告拒绝调价，原告要求解除合同，本院认为，其要求解除合同合法，因被告未提供正确的招标文件导致原告作出错误的判断，致使合同目的不能实现；另外，原、被告双方签订的建设工程施工合同第7.3.2条约定：“开工通知：因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。”案涉工程计划开工日期为2019年4月22日，但监理人江苏省苏通建工项目管理有限公司未在计划开工日期之日起90天内向原告发出开工通知，现原告要求解除合同，亦符合原、被告之间的合同约定。综上，原告要求解除双方之间的建设工程施工合同有事实和法律依据，本院予以支持。

关于原告主张的被告返还工程保证金67万元（其中投标保证金15万元，履约保证金52万元）、赔偿可得利益损失40万元、律师代理费7万元的诉请。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，关于原告要求被告返还工程保证金67万元（其中投标保证金15万元，履约保证金52万元），因双方建设工程施工合同解除，本院予以支持；关于原告要求被告赔偿可得利益损失40万元及律师代理费7万元，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、原告江苏洲烜建设有限公司与被告启东滨海工业园开发有限公司于2019年4月14日签订的《建设工程施工合同》解除。

二、被告启东滨海工业园开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告江苏洲烜建设有限公司投标保证金150000元及履约保证金520000元，合计670000元；

三、驳回原告江苏洲烜建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10500元，减半收取5250元（原告已预交），由原告江苏洲烜建设有限公司负担2165元，被告启东滨海工业园开发有限公司负担3085元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10500元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。

审判员　　孟园园

二〇二〇年一月十六日

书记员　　王芬芬