***、**等生命权、健康权、身体权纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏06民终4071号

上诉人（原审第三人）：***，男，1988年11月26日出生，住江苏省启东市。

被上诉人（原审原告）：**，男，1964年8月20日出生，住江苏省启东市。

委托诉讼代理人：季军，启东市吕四法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏洲烜建设有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县界牌镇周庄科技产业园588号。

法定代表人：杨德春。

委托诉讼代理人：黄建国，江苏东疆律师事务所律师。

原审被告：赵占龙，男，1988年1月1日出生，户籍地址江苏省连云港市灌南县。

上诉人***因与被上诉人**、江苏洲烜建设有限公司（以下简称洲烜公司）及原审被告赵占龙生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服启东市人民法院（2021）苏0681民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：依法改判。事实和理由:挖机是低速运动物体，移动时发动机会发出巨大的轰鸣声和金属履带滚动声，**是成年人，是村委会派去现场安全管理的人员，怎么会钻到挖机底下?上诉人是农民工，挂靠于洲烜公司，是实际工程承包人辛以军叫上诉人帮忙去干几天活，上诉人对该工程情况一概不知，也不对工程质量、进度、工作量负责，也没有任何的自主权。上诉人是打零工性质，一小时按220元计算。**治疗肝癌的费用不应作为本案的损失，***不应承担赔偿责任。

被上诉人洲烜公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***与洲烜公司不存在挂靠关系，属于承揽关系。**应预见后果还盲目指挥，应承担责任。**提交的医疗费票据中有与治疗外伤无关的票据应予剔除。洲烜公司不再请求**返还垫付的182000元，但对其他责任人将另行主张权利。

被上诉人**辩称，洲烜公司对承包工程施工时造成他人伤害，应当承担赔偿责任，***及赵占龙应当就本起的事故承担共同赔偿责任。**在指挥的时候指挥得当，由于施工地段是淤泥，赵占龙在**没有离开的时候就进行施工，**准备离开的时候，由于其脚下是污泥，被粘住，无法立即离开，但是赵占龙还是继续施工，**拼命叫喊，也没有喊到赵占龙停止，还在继续施工，如果不是淤泥，**就丧命了，所以**不应该承担责任，是赵占龙盲目施工，不考虑周围环境，而且明知道**指挥的时候在车旁边，未等其离开就进行施工。**在住院期间产生的医疗费都是合理合法的，而且已经实际支出，不存在不合理性，本次治疗和肝癌没有关联性，系因案涉伤情产生的医疗费。

原审被告赵占龙未答辩。

**向一审法院起诉请求：1.洲烜公司、赵占龙赔偿其各项损失378760.41元。2.本案的诉讼费由洲烜公司、赵占龙承担。

一审法院认定事实:洲烜公司系经营各类工程建设活动；房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包等企业。***是从事履带挖掘机作业的经营者，洲烜公司请***挖掘施工，220元/小时。事发当天，因***临时有事，让赵占龙操作实施。2019年11月4日，洲烜公司中标位于启东市吕四港镇2020年小型水利工程(一标段)。2019年12月1日上午，适逢下雨数日，洲烜公司进行施工，赵占龙使用大型挖掘机在中标河堤挖掘施工。启东市吕四港镇十甲村指派村干部**在现场指挥。赵占龙在操作挖掘机作业倒车时，挖掘机的履带不慎将**压伤。事故发生后，**被送至启东市第二人民医院，当日**转入启东市人民医院住院治疗。入院诊断，一、多发伤：1、骨盆骨折：左侧耻骨上支粉碎性骨折，耻骨部分分离，2、胸部外伤：左侧第9-11肋骨骨折。3、肺挫伤，二、失血性休克。三、慢性××、×××、肝癌术后。四、右锁骨及肋骨陈旧性骨折，当日行髂动脉造影+栓塞术，脾动脉造影。

2019年12月3日，**转入上海市第六人民医院治疗。诊断为：骨盆骨折、肋骨骨折、慢性乙型××病毒××、×××、××××术后。2019年12月14日好转出院。

2020年8月22日，启东市吕四法律服务所委托南通三院司法鉴定所对**伤情等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限及**后续治疗费用及三期作了司法鉴定。2020年9月3日，南通三院司法鉴定所作出鉴定意见为：1、**意外致左侧耻骨上支粉碎性骨折，耻骨联合部分分离，肋骨骨折，肺挫伤、失血性休克；其骨盆骨折畸形愈合评定为十级伤残。2、**取内固定费用约9500元（取内固定不影响已评定的伤残等级）。3、建议误工期以180天，护理期为60天为宜（其中住院期间为2人护理，其余时间为1人护理）；营养期为60天为宜，取内固定误工期限以45天为宜，护理期限为1人护理15天为宜，营养期限以15天为宜。**为此花去鉴定费2820元。2021年1月5日**诉至一审法院。

在审理过程中，洲烜公司书面表示自愿给付**损失中的182000元。经一审法院释明，**表示如果赵占龙承担责任，要求***代为赵占龙承担民事责任。

一审法院认为，自然人的生命权、身体权、健康权受法律保护。**在洲烜公司承包的位于启东市吕四港镇2020年小型水利工程施工过程中被赵占龙操作的挖掘机操作时不慎撞倒受伤，其有权获得赔偿。

关于***与洲烜公司的权利义务关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，定作人支付报酬的合同。***，利用自己的挖掘机、自己的油料、劳务,并按洲烜公司的要求交付工作成果即挖掘好土方工程。其次，***完成工作成果独立完成，每小时是报酬计价方式。上述特征符合承揽合同的要件，故***与洲烜公司是承揽关系。

关于洲烜公司的责任问题。***由洲烜公司选任作为承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担责任，但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应承担相应责任。”显然，本案中，洲烜公司对***的承揽工程疏于现场管理，***亦没有操作证，赵占龙称有资格但未提供资格证书，显然洲烜公司对本案的发生存在一定的过错。鉴于洲烜公司书面表示自愿给付**损失中的182000元，系其对自身权利的处置，亦符合法律规定，予以照准。

关于赵占龙及***的责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳动造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任……”。***聘请赵占龙驾驶挖掘机，赵占龙在驾驶挖掘机时造成了**受伤，作为雇主的第三人***理应承担侵权赔偿责任，作为雇员的赵占龙在本案中不承担赔偿责任。

关于**自身的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”**作为洲烜公司中标位于启东市吕四港镇2020年小型水利工程作业由村委会委派驻的现场指挥工作人员，尤其在连续下雨的天气更应注意现场自身的安全，遇有情况未能及时避让，显然存在一定过错，一审法院酌定由**承担自身损失的20%。

依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据。关于司法鉴定意见书系相应资质机构及人员作出，对**的伤残等级及三期的评判，可以作为裁判的依据。对洲烜公司、赵占龙提出二次手术费及与之相对应的三期费用因**自身情况，待相关费用实际发生后另行主张。一审法院核定**的损失如下：1、医疗费，**主张医疗费190077.61元,对方对此提出异议，要求剔除本次事故以外的肝病等用药，一审法院根据专业人士意见，剔除住院期间的伙食费933.6元，非受伤急诊时2019年12月25日的335.8元；2020年3月5日的345.1元；2020年5月28日的1358.6元；2020年8月27日的2328.2元，小计4367.7元，核定为184776.31元（190077.61元-4367.7元-933.6元）；对其中的取内固定费用，洲烜公司、赵占龙认为预防道德风险，且尚未发生，不予认可。一审法院根据**的情况，待该费用实际发生后另行主张（以下关联费用剔除不再赘述）；2、营养费，**主张2400元，一审法院根据鉴定意见营养天数60天，核定为2400元（40元/天*60天）；3、住院伙食补助费，核定为520元（40元/天*13天）；4、残疾赔偿金，根据**伤残等级为十级，其主张111724.80元合理，予以核定；5、精神抚慰金，根据**的伤情、治疗情况，**主张5000元合理（尚未按责任比例量化），予以核定；6、护理费，**主张9250元，一审法院根据鉴定意见核定为8575.4元[（60天+13天）*42877元/365天];7、误工费，**主张22500元，对方认可150天，按农业标准42877元/365天核算，按鉴定意见180天核定为21144.82元（42877元/365天*180天）；8、担架费，**主张200元，由票据为凭，也符合实际，一审法院以此核定；9、**主张救护车费、交通费及住宿费，一审法院结合本案情况酌定1500元。10、辅助器具（轮椅）费用，**主张358元，因本次事故受伤，需要轮椅，一审法院予以核定。11、鉴定费，**主张2820元，由鉴定票据为凭，一审法院以此核定。合计：339019.33元。上述费用中由**自行承担67803.86元，洲烜公司承担182000元（已付），***赔偿其余损失89215.47元，扣除已垫付的5000元，***再应赔付84215.47元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用时间效力的规定》第一条、第三条规定，一审判决：一、***于判决发生法律生效之日起十日内赔偿**损失84215.47元。二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2292元（**已预交），由**负担1067元，***负担1225元；保全费2520元（**已预交），由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，***上诉主张其挂靠于洲烜公司，但并未提交相应证据予以证实，洲烜公司亦不予认可，并主张与***之间系承揽关系，故对***主张不予采信。根据**答辩陈述的事发经过，其对事故发生并无故意或重大过失，且一审判决已酌情由**本人承担了相应责任。对于医疗费用，一审判决在咨询了专业人士意见后已经剔除了治疗肝病的相应费用，***亦未进一步指出存在其他不合理的具体明细。一审判决根据各方法律关系及过错情况确定的赔偿比例并无明显不当。

综上，***的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2292元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　金　玮

审判员　郭相领

审判员　杜太光

二〇二一年十二月三日

书记员　何梦玲