***与***、鄂尔多斯市城市建设投资集团有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内06民终1732号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年3月3日出生，汉族，住鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人：尹连明，内蒙古鸿晖廉铭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1971年1月13日出生，汉族，现住鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人：张翔明，内蒙古赫扬律师事务所律师。

原审被告：鄂尔多斯市城市建设投资集团有限公司，住所地鄂尔多斯市康巴什新区。

法定代表人：牛建雄，系公司董事长。

委托诉讼代理人：孙荣，系公司法务专员。

原审被告：鄂尔多斯市诚泰建设有限公司，住所地鄂尔多斯市康巴什新区乌东铁路大楼908。

法定代表人：刘永胜，公司董事长。

原审被告：内蒙古翰鼎建设有限公司，住所地鄂尔多斯市东胜区铜川路金水源煤炭大厦3楼。

法定代表人：郭毛仁，公司总经理。

委托诉讼代理人：乔换则，系公司员工。

原审被告：鄂尔多斯市凯恒建筑安装有限责任公司，住所地东胜区杭锦北路32号街坊。

法定代表人：王天勇，系公司董事长。

委托诉讼代理人：郭鑫，系公司员工。

原审被告：王春江，男，1968年2月20日出生，汉族，住东胜区民联A区。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告鄂尔多斯市城市建设投资集团有限公司（以下简称城市建设投资集团公司）、鄂尔多斯市凯恒建筑安装有限责任公司（以下简称凯恒建筑安装公司）、鄂尔多斯市诚泰建设有限公司（以下简称诚泰建设公司）、内蒙古翰鼎建设有限公司（以下简称翰鼎建设公司）、王春江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初10944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2018年9月12日本案第一次开庭，上诉人***及其委托诉讼代理人尹连明，被上诉人***及其委托诉讼代理人张翔明，原审被告城市建设投资集团公司的委托诉讼代理人孙荣、翰鼎建设公司的委托诉代理人乔换则、凯恒建筑安装公司的委托诉讼代理人郭鑫、原审被告王春江到庭参加诉讼，诚泰建设公司经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2018年10月26日本案第二次开庭，上诉人***及其委托诉讼代理人尹连明，被上诉人***及其委托诉讼代理人张翔明，原审被告城市建设投资集团公司的委托诉讼代理人孙荣、翰鼎建设公司的委托诉代理人乔换则、凯恒建筑安装公司的委托诉讼代理人郭鑫、诚泰建设公司的委托诉讼代理人刘智杰，到庭参加诉讼，原审被告王春江经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求依法撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初10944号民事判决，并依法改判其不承担赔偿责任。2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案中，上诉人***与被上诉人***之间并不存在雇佣关系。***在准格尔召镇包府路承包了由翰鼎建设公司承包的部分劳务，并负责雇佣工人进行包府28公里沿线农户房屋的改造亮化劳务施工，***所雇佣的工人均为一线男性施工工人，且必须懂焊接技术，方可在农户家进行房顶改造，捍接钢结构框架。因此，***只雇佣了***的丈夫贺补鱼，并将整户的房顶改造的框架捍接、彩钢顶加工安放施工承揽给了贺补鱼，由***的丈夫贺补鱼自行组织施工。本案中的***是在其夫贺补鱼承揽了单户工程后，由贺补鱼自己在施工现场安排其妻***为其帮工，从而在帮工过程中由于自身的防护措施不到位致其自身损害。依据我国合同法中关于承揽合同中承揽人的责任承担原则，应由承揽人承担，与定作人***无关。2.***损害结果是由其自身过错造成的，与***无关。一审法院中没有查清事故发生时现场的实际状况及发生时间。一审判决中写明在2016年6月22日***在安装彩钢瓦过程中滑落受伤，却于2016年6月21日入院治疗，前后矛盾，***是滑落受伤，***组织自己工人施工的当天天气状况为下雨天，不具备施工的条件。一方面彩钢本身比较光滑，再加上雨下得较大，又在高空做业，所以当时根本无法施工。另一方面***其夫贺补鱼为了赶工期、进度，再加上当时十个全覆盖工人紧张，其夫贺补鱼在如此恶劣的天气条件下强行施工，其本身就将自身置身于一个高度危险的环境中。而且据***调查了解，***在工地的职责就是给工人师傅们做饭，平时并不在一线施工现场干活。因此，***的损害结果是由其夫强行组织施工自行造成的，其自身存在完全过错，与***无关。

***辩称，不同意***的上诉请求，***系***的管理人员王春江所雇佣，工作内容是在房顶焊接好的架子上打眼后把彩钢瓦拧在架子上，其和***是雇佣关系。即使是帮工也应由***承担责任。出事的当天没有证据证明是下雨天。***在施工地点没有做好安全措施，未设置警示标志，应由***对自己的过错承担赔偿责任。

城市建设投资集团公司述称，不同意***的上诉请求，已经在一审庭审中证明其公司和本案没有关系，同意一审判决。

凯恒建筑安装公司述称，不同意***的上诉请求，一审认定事实清楚，使用法律正确，认可一审判决。

诚泰建设公司第一次开庭未到庭答辩，亦未提供书面答辩意见。

翰鼎建设公司述称，不同意***的上诉请求，翰鼎建设公司把事发地点的工程按照一平米23元包给了***。***给贺补鱼多少钱其公司不清楚。***和***的关系其不清楚。翰鼎建设公司给***发包的工程是包府路23-27公里道路两侧砌墙和焊钢架、上瓦。

王春江述称，不同意***的上诉请求，其把工程包给了贺补鱼，安全措施应该由贺补鱼来做。合同上写的承包工程是包府路23-27公里，***的出事地点是28公里，其和***是合伙人。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令内蒙古翰鼎建设有限公司立即赔偿因雇佣***在工作中造成的人身损害财产损失共计302990.21元；2、判令诚泰建设公司、凯恒建筑安装公司、城市建设投资集团公司、王春江、***对上述财产损失承担连带责任；3、判令诚泰建设公司、凯恒建筑安装公司、城市建设投资集团公司、王春江、***、翰鼎建设公司承担本案所有的诉讼费用。庭审中***明确诉讼请求为：1、医疗费34937.31元；2、误工费27225.60元；3、护理费10209.60元；4、伙食补助费2300元；5、营养费9000元；6、残疾赔偿金183564元；7、残疾赔偿辅助具费1400元；8、被扶养人生活费（母亲高金娥）22337.7元；9、鉴定费1600元；10、交通费1216元；11、精神抚慰金9000元；12、衣服200元。

一审法院认定事实：2016年6月2日鄂尔多斯市城丰建设投资有限责任公司（甲方）与诚泰建设公司签订了建设工程施工合同，双方就鄂尔多斯市准格尔旗“十个全覆盖”工程包府路沿线环境整治（一期）工程施工达成如下协议：工程地点：鄂尔多斯市准格尔旗，工程内容：包括鄂尔多斯市准格尔旗“十个全覆盖”工程包府路沿线环境整治（一期）工程施工任务以及施工过程中甲方书面确认的设计变更、甲方书面通知等内容。本工程为甲供材料工程，甲方可全部或部分供应施工材料，甲供材料详见附件2《发包人供应材料设备一览表》，计划开工日期2016年6月2日，计划竣工日期2016年10月1日。签约合同价约为：2480万元。合同约定承包人的一般义务中包括，约定采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失。合同6.1.2条约定了安全生产保证措施。合同6.1.9.2条约定承包人的安全责任未由于承包人原因在施工场地内及毗邻地带造成的发包人、监理人以及第三者人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿。合同中关于分包约定为允许分包的专业工程包括：房建工程、公建工程、市政工程、绿化工程、公路工程等。其他关于分包的约定：其他可以进行劳务分包。同月15日双方又签订了建设工程施工合同（甲供工程）对鄂尔多斯市准格尔旗“十个全覆盖”工程包府路沿线环境整治（二期）工程施工进行了约定。2016年6月3日，诚泰建设公司与翰鼎建设公司签订了建设工程劳务分包合同，约定甲方即诚泰建设公司将准格尔旗“十个全覆盖”工程的准格尔召镇包府公路沿线环境整治项目委托乙方即翰鼎建设公司进行劳务承包。施工范围：对境内的30公里包府公路两侧进行硬化、绿化、亮化以及房屋的提升改造（除28㎞炭窑渠、35㎞廉家湾等的散户改造工程），具体施工按施工图纸和甲方的要求进行实施。合同的开工日期为2016年6月10日，完工时间为2016年7月10日。合同约定了翰鼎建设公司配备的管理人员为额尔德木达来。***从翰鼎建设公司承包了准格尔旗“十个全覆盖”工程的准格尔召镇包府公路沿线环境整治的部分项目。***在***雇佣下从事房屋改造工作，在2016年6月22日***房屋顶部安装瓦片的过程中，房顶安装板滑落将***撞倒并坠落受伤。2016年6月21日***在鄂尔多斯市广夏医院住院治疗1天（2016年6月21日至2016年6月22日），支付医疗费2184.30元、挂号检查费354元。2016年6月22日至7月17日在鄂尔多斯市卫生学校附属医院住院治疗，诊疗意见为：双侧根骨骨折，住院共花费医疗费31009.01元，送血费990元。后***在陕西省医疗机构购买拐杖及轮椅共计1400元。2016年9月19日，内蒙古自治区鄂尔多斯司法鉴定中心接受贺补鱼的委托，对其伤残程度进行法医学鉴定并出具司法意见书，鉴定意见为1、经综合评定，***的伤残程度相当于职工工伤八级伤残；2、伤后“三期”评定：误工期：90-240日，护理期：60-90日，营养期：60-90日。3、择期取除骨折内固定物。***支付鉴定费1600元。另查明，***支付给贺补鱼部分劳务费（包括***）。***于2011年4月开始在东胜区幸福街道和顺社区居住生活，主要从事建筑业工作。

一审法院认为，本案争议的焦点是如何界定***与诚泰建设公司、凯恒建筑安装公司、城市建设投资集团公司、王春江、***、翰鼎建设公司以及诚泰建设公司、凯恒建筑安装公司、城市建设投资集团公司、王春江、***、翰鼎建设公司之间的关系。关于***与***是否存在雇佣关系，应当结合雇佣活动的性质、雇员行为的目的、行为发生地以及雇员行为与雇主利益的主观联系和客观联系等因素综合予以认定。雇员的行为属于通常可以预见的合理行为，与雇主利益有客观联系，其表现形式与执行职务有内在联系，该行为应属从事雇佣活动。***工作属于***承揽该项工程的一部分，结合建设工程施工合同与劳务分包合同，***交付的标的是劳务，接受***的指挥，由***支付工资，同时证人证言也证明了***受雇于***的事实，双方形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应责任。”事故发生的主要原因是现场施工环境存在安全隐患，***作为***的雇主，未能提供安全可靠的施工防护措施，造成***坠落受伤的后果，***应承担雇主赔偿责任。***经常从事建筑业工作，在事故中个人未佩戴安全帽、安全绳、未取得相关资格证书，自己没有充分注意安全事项也有一定过错责任，可以适当减轻***的责任，故***应对***损害后果承担80%的侵权赔偿责任。诚泰建设公司将准格尔旗“十个全覆盖”工程的准格尔召镇包府公路沿线环境整治劳务分包给翰鼎建设公司完成，双方形成建设工程分包合同关系。翰鼎建设公司在承包施工期间将部分工作交由没有相应资质和安全生产条件的***，双方形成承包与分包合同关系，翰鼎建设公司对此是明知的，因此与翰鼎建设公司在工程发包、分包过程中未尽到审查注意义务。诚泰建设公司未能向法庭提供将工程分包给有相应资质和安全生产条件的个人或单位，应当与***承担连带赔偿责任。***并未向法庭提供证据证明城市建设投资集团公司、凯恒建筑安装公司是本案工程的分包方、发包方，应当承担举证不能的后果。关于王春江是否承担责任，***自认王春江系工程的管理者，同时未向法庭提供王春江系***雇主的证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，***应当承担举证不能的法律后果。关于***请求的各项费用的计算问题。1、医疗费，***请求的医疗费应以医疗机构出具的正式票据记载的数额为准。医疗费为34537.31元。2、伤残赔偿金，***经鉴定为八级伤残，予以认定。***主张残疾赔偿金应根据其伤残程度，按照上一年度内蒙古自治区城镇居民人均可支配收入标准197850元（内蒙古自治区2016年国民经济和社会发展统计公报数据），自定残之日起计算二十年，残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算为197850元（32975元／年×20年×30％）。***请求的残疾赔偿金183564元符合法律规定，予以支持。3、关于被扶养人生活费，***主张其父母属于被扶养人，而***未能提供亲属关系证明以及亲属丧失劳动能力又无其它生活来源，故对***请求其父母的被扶养人生活费不予支持。4、误工费，***请求其误工费参照上一年度建筑行业平均工资标准，按照鉴定意见中的误工期计算不违反法律规定。考虑到***受雇于个人在建筑工地打工，收入不固定，***亦不能提供证据证明其最近三年的平均收入。因此，***提出的参照上一年度建筑行业平均工资标准及误工期间的主张符合法律规定，误工期按照鉴定意见中评定的误工期间240天计算，结果为26916.16元（40935元／年÷365天／年×240天），予以支持。5、护理费，***请求护理费按照上一年度居民服务及其它服务业平均工资标准计算，护理期间按照鉴定意见中护理期90天计算，护理费为10209.45元（41405元／年÷365天／年×90天）。6、伙食补助费，住院伙食补助费按照每天100元标准计算，住院伙食补助计算为2300元（100元／天×23天），***主张符合法律及相关规定，予以支持。7、营养费，***提供的诊断书上明确未加强营养的医嘱，故一审对***营养费的请求不予以支持。8、交通费，***的交通费酌情给付300元。9、鉴定费，***申请法院委托鉴定，该鉴定费***已实际支出，故该笔鉴定费用1600元应由对方当事人偿付。10、精神抚慰金，根据***的伤残程度，结合受诉法院即鄂尔多斯市东胜区人民法院所在地消费水平，对***请求的9000元精神损害抚慰金予以支持。11、衣服损失，***未能提供证据证明衣服受损的事实及受损价格，不予支持。12、残疾辅助器具费为1400元。以上共计269826.92元。综上，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、***于本判决生效之日赔偿***各项人身损害损失共计2158***.536元（269826.92元×80％）；二、鄂尔多斯市诚泰建设有限公司、内蒙古翰鼎建设有限公司对上述费用承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5844元，由***、鄂尔多斯市诚泰建设有限公司、内蒙古翰鼎建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了举证质证。二审经审理查明的事实除“在2016年6月22日***房屋顶部安装瓦片的过程中”以外，与一审查明的事实一致，本院予以确认。

另查明，在2016年6月21日，***在包府路24公里处房屋顶部安装瓦片的过程中受伤，***自2012年至今在东胜区阳光新城B3区居住。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定***与***形成雇佣关系是否恰当？责任比例是否恰当？二、误工期计算是否准确？关于第一个争议焦点，***与王春江合伙承包了包府路23-27公里沿线环境整治的部分项目，其中包括房屋亮化改造工程。***在该工程包府路24公里处房屋顶部安装瓦片的过程中受伤。***陈述由该工程王春江负责雇佣人员和施工现场，王春江认可其雇佣贺补鱼等人在该工程上焊架子补瓦片。事发前，王春江亦明知***在该工地上提供劳务，事发后，王春江将***送医治伤。***亦向贺补鱼给付了报酬。从上述过程来看，贺补鱼、***等人系受王春江指示和安排提供劳务，***、贺补鱼为提供劳务一方，王春江和***为接受劳务一方，***与王春江和***成立雇佣关系。***主张其只雇佣了***的丈夫贺补鱼而且将工程承揽给贺补鱼，***系贺补鱼在施工现场为其帮工，***受伤与***无关。本院认为，从施工地点看，贺补鱼、***等人从事的焊架子补瓦片等工作均由王春江一方指示和安排，从施工标准看，亦由王春江一方提供指导，从施工材料看，亦由王春江一方提供，从计酬方式看，亦为按照工作量计算而非交付工作成果。贺补鱼、***相对于王春江、***不具有相对的独立性，双方的关系更符合雇佣关系的特征，故***主张其与贺补鱼之间系承揽关系不能成立，本院不予支持。关于双方的责任比例，***与王春江雇佣贺补鱼、***，其作为雇主应当为雇员提供一定的安全生产条件和安全防护措施，其未尽到义务，过错较大应承担主要责任。***在房屋屋顶施工，其自身亦应注意保护自身安全，其不慎从房屋顶跌落，亦存在一定过错，应承担次要责任，一审法院对此认定恰当。

关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，***于2016年6月21日受伤，2016年9月19日，内蒙古鄂尔多斯司法鉴定中心出具鉴定意见，评定***的伤残等级为八级，三期鉴定为“误工期90日-240日”。根据上述司法解释规定，***的误工期应确定自2016年6月21日至2016年9月18日，共计89天。一审法院采纳鉴定意见的上限计算***的误工期不当，本院予以纠正。即***的误工费为9981元（40935元/÷365天*89天），***的损失确定为1、医疗费34537.31元；2、伤残赔偿金183564元。3、误工费9981元；4、护理费为10209.45元5、伙食补助费为2300元；6、交通费300元。7、鉴定费1600元。8、精神抚慰金9000元。9、残疾辅助器具费为1400元。以上共计252891.76元。由***承担202313.41元，***自担50578.35元。

另，庭审中上诉人对***主张的伤残赔偿金适用标准提出疑义，其主张应适用农村居民人均纯收入，本院经审查认为，***长年生活居住在城市，以打工获取收入，可以适用按照城镇居民人均可支配收入确定伤残赔偿金。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实存在错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初10944号民事判决书；

二、***于本判决生效之日起十日内向***赔偿各项人身损害损失共计202313.41元

三、鄂尔多斯市诚泰建设有限公司、内蒙古翰鼎建设有限公司对上述损失承担连带赔偿责任。

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费5844.0元，由***、鄂尔多斯市诚泰建设有限公司、内蒙古翰鼎建设有限公司负担3920元，由***负担1924元；二审案件受理费5844.0元，由***、鄂尔多斯市诚泰建设有限公司、内蒙古翰鼎建设有限公司负担3920元，由***负担1924元。

本判决为终审判决。

审 判 长　何艳春

审 判 员　王　刚

审 判 员　高宇柔

二〇一八年十月二十九日

法官助理　杨　秀

书 记 员　曹语轩