遂溪县妇、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤08民终2362号

上诉人（原审被告）：遂溪县妇女联合会（原广东省遂溪县妇女联合会），统一社会信用代码：134408230071120058，住所地：广东省湛江市遂溪县遂城镇中山路133号。

负责人：卜小明，该联合会主席。

委托诉讼代理人：李雪鸥，女，该联合会副主席。

委托诉讼代理人：黄锦德，广东启用律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1958年8月23日出生，汉族，住广东省遂溪县。

委托诉讼代理人：张峥，广东引力律师事务所律师。

原审被告：遂溪县第三幼儿园（原景山幼儿园），统一社会信用代码：12440823707553776D，住所地：广东省遂溪县遂城镇遂海路南景山小区。

法定代表人：卜小川，该幼儿园园长。

原审第三人：遂溪县第二建筑工程公司，统一社会信用代码：914408231947704599，住所地：广东省遂溪县遂城镇中山路172号。

法定代表人：陈勇，该公司总经理。

上诉人遂溪县妇女联合会（以下简称“遂溪妇联”）因与被上诉人***及原审被告遂溪县第三幼儿园（以下简称“遂溪三幼”）和原审第三人遂溪县第二建筑工程公司（以下简称“遂溪二建”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2018）粤0823民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人遂溪妇联的委托诉讼代理人李雪鸥、黄锦德，被上诉人***的委托诉讼代理人张峥，原审被告遂溪三幼的法定代表人卜小川到庭参加诉讼。原审第三人遂溪二建经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

遂溪妇联上诉请求：一、依法撤销原判第一项，改判遂溪妇联支付工程款1772317.43元，工程款利息不予计付（不服利息计付金额)；二、本案一、二审诉讼费用均由***负担。事实和理由：一、原审既认定本案案由为建设工程施工合同纠纷，并确认发包人和承包人分别为遂溪妇联和遂溪二建，但又以债权转让合同纠纷确认***为原告主体，作为债权人处理，将两个不同法律关系混合处理，明显不当。1、本案属于建设工程施工合同纠纷，发包人与承包人分别是遂溪妇联和遂溪二建，根据合同相对性原则，合同纠纷应由遂溪妇联和遂溪二建解决，***与遂溪二建之间的协议与遂溪妇联无关。2、***个人是以实际施工者身份作为原告起诉或是以工程款债权人身份作为原告起诉，原审未能进一步查明主体，便简单地将施工合同纠纷和债权转让合同纠纷混合处理明显错误。按照建设合同纠纷案件立案处理，***明显属于实际施工人的身份，应严格确认个人无资质参与施工，按合同无效处理。二、原审判令遂溪妇联向***支付工程款利息，缺乏事实依据和法律依据，是错误判决。1、遂溪妇联与遂溪二建虽然签订《遂溪县妇联建设景山幼儿园教学楼建筑工程承包合同书》（以下简称“《工程承包合同书》”），并对工程款本金和利息作了约定，但因***与遂溪二建是挂靠关系，故《工程承包合同书》无效，有关利息计付条款也无效。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对***承担支付义务。因此，原审以债权转让为由判决工程款利息明显错误。为此，遂溪妇联请求二审认真复核本案情况，作出公正处理。

被上诉人***辩称，***是遂溪二建的项目经理，公司一直为***购买社保。在遂溪二建与遂溪妇联签订合同后，遂溪二建进行实际施工。在建设过程中，遂溪二建资金短缺，便向***借款。后期由于遂溪妇联未能及时支付建筑款，导致遂溪二建未能将款项返还给***。遂溪二建同意由***向遂溪妇联主张相应款项，遂溪二建明确将债权转让给***。在本案审理过程中，遂溪二建对该债权转让的事实已经予以确认。一审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告遂溪三幼述称，遂溪三幼同意遂溪妇联的意见。

原审第三人遂溪二建在二审期间没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的陈述意见。

2018年4月27日，***起诉请求判令：一、遂溪妇联与遂溪三幼立即连带向***付清工程价款1772317.43元及从1999年2月23日起至2018年4月22日止期间的利息共4183607.73元，从2018年4月23日起的利息按所欠工程款1772317.43元以月利率1%计至付清工程价款之日止；二、遂溪妇联和遂溪三幼负担本案全部诉讼费用。

原审法院认定：1998年2月24日，遂溪二建与遂溪妇联签订《工程承包合同书》，遂溪二建任命***为该工程项目负责人，决定由***垫资建造该工程。《工程承包合同书》约定遂溪妇联将其“景山幼儿园教学楼（含校园围墙工程）叁层（基底按四层基础施工）”工程发包给遂溪二建承包施工，其中“三、工程造价：本工程造价概算约150万元，实际造价按湛江市预算定额93年重印本和遂溪县定额站每月公布的材料指导价格进行结算。四、承包方式：本工程采用包工包料的承包方式”、“八、付款结算方式：本工程全部由乙方垫资建设，甲方（即遂溪妇联）不付利息。在施工期间和在竣工验收合格办理交付使用手续之日，甲方先给乙方30万元工程费，尚欠部分在半年内不计利息，半年后甲方按照利率月息八厘计息给乙方。甲方要在2年内付清。如两年内不能付清，尚欠部分甲方按月息壹分计息付给乙方。”签订《工程承包合同书》后，***作为该工程的项目负责人，依合同约定垫资建设该工程。涉案工程竣工后，1998年8月23日，***和遂溪妇联、遂溪三幼及遂溪二建依约对涉案工程进行验收，经验收涉案工程合格，工程质量等级核定结果为优良。同日，***将工程交付给遂溪妇联、遂溪三幼。经结算，湛江市建设工程审价中心遂溪办事处对涉案工程作出《工程造价审查定案通知书》，对涉案工程定案价值为2594317.43元，各方均在该通知书上签章确认。经***多次向遂溪妇联、遂溪三幼追索，***分别于1998年9月21日收取45万元，于1999年1月28日收取5万元，于1999年5月13日收取5万元，于1999年9月29日收取10万元，于2000年6月12日收取8万元，于2001年1月22日收取5万元，于2012年3月21日收取2000元，于2015年2月6日收取1万元，于2016年2月3日收取1万元，于2017年1月20日收取1万元，于2018年2月9日收取1万元，截止至2018年4月22日止，遂溪妇联尚欠***工程价款1772317.43元及利息未付。

另查明，遂溪二建出具《证明》，证明该公司任命***为涉案工程项目负责人，***垫资建设了《工程承包合同书》项下的工程，自负盈亏，《工程承包合同书》项下的工程价款及利息属***所有，与遂溪二建无关。

原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。遂溪妇联作为发包人与作为承包人的遂溪二建签订的《工程承包合同书》，该合同没有违反相关法律法规，合法有效，予以认定。虽然合同的当事人是遂溪二建及遂溪妇联，根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，***与遂溪二建约定对涉案工程所拖欠的工程款的转让，实际上主要是债权的转让，且是***与遂溪二建的内部协议，对遂溪妇联只要尽到告知的义务即可，有遂溪二建出具的《证明》为凭，遂溪妇联理应知晓该内容，且合同法并未禁止债权人在诉讼过程中履行债权转让通知义务或者否定在诉讼过程中履行通知义务行为的效力，遂溪二建与***之间的转让行为不违反法律、法规的效力性禁止性规定，应为有效。***已取得遂溪妇联拖欠遂溪二建的债权，获得本案工程款债权人资格，有权向遂溪妇联主张本案工程款债权。***主张工程欠款应由遂溪妇联向***直接支付，依法予以支持。涉案工程，***起诉前已经双方当事人验收并交付给遂溪三幼使用，经结算工程款总额为2594317.43元。截止至2018年4月22日止，遂溪妇联尚欠工程价款1772317.43元，双方均无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，《工程承包合同书》对欠付工程款的利息有约定，现***主张利息从1999年2月23日起计至2018年4月22日止期间的利息共4183607.73元，从2018年4月23日起的利息按所欠工程款1772317.43元以月利率1%计至付清工程价款之日止，符合合同的约定，予以支持。

关于***要求遂溪三幼承担连带清偿责任的问题。本案讼争的法律关系是建设工程施工合同关系。虽然***主张遂溪三幼是涉案工程的占有人、使用人及受益人，但根据合同相对性原则，涉案合同的发包人是遂溪妇联，因此，***主张遂溪三幼承担本案的工程款，没有法律依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限遂溪县妇女联合会在判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款1772317.43元及利息（从1999年2月23日起至2018年4月22日止期间的利息共4183607.73元，从2018年4月23日起的利息按所欠工程款1772317.43元为基数以月利率1%计至付清工程价款之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20134.43元（简易程序已减半收取），由遂溪县妇女联合会负担。

本院二审期间，被上诉人***提交如下证据：社保参保资料、干部档案、***的退休证，用以证明***一直是遂溪二建的项目经理。本案其他当事人没有提交新证据。本院组织当事人对证据进行交换及质证。上诉人遂溪妇联及原审被告遂溪三幼对被上诉人***提交证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为***提交的证据只能证明***是遂溪二建的职工，但不能证明***与遂溪妇联存在合同关系。本院对被上诉人***提交的证据进行审查后认为，***提交的证据虽不属于新证据，但因对本案的事实认定及处理结果有重要影响，本院予以采纳。

本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：1993年4月1至2018年6月，***是遂溪二建的职工。

本院认为：本案案由为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对遂溪妇联上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据遂溪妇联的上诉理由、主张，被上诉人***的答辩意见和原审被告遂溪三幼的陈述意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：

一、关于***能否直接向遂溪妇联主张工程款及利息的问题。虽然签订《工程承包合同书》的当事人是遂溪妇联及遂溪二建，***不是合同的当事人，但因遂溪二建出具的《证明》中写明遂溪二建与***之间达成转让工程款本金及利息的协议，遂溪妇联对于工程款债权转让一事也已经知情，工程款债权转让行为对遂溪妇联已发生法律效力，故***能够直接向遂溪妇联主张工程款及利息。遂溪妇联上诉主张***不能直接向遂溪妇联主张工程款及利息的理由不能成立，本院不予采纳。

二、关于《工程承包合同书》是否有效的问题。挂靠是指有资质的建筑企业允许其他无资质或低等级资质的企业、组织或个人利用本企业的资质、以本企业的名义对外承包工程，并向对方收取一定管理费的行为。内部承包是指建筑企业将工程交由内部人员或职能部门进行施工，内部人员或职能部门在企业统一管理下独立核算、自负盈亏。挂靠关系与内部承包关系的根本区别在于：挂靠关系中的挂靠单位与被挂靠单位之间没有严格、规范的人事任免、调动、聘用制度，即不存在劳动关系，而内部承包关系中的内部人员或职能部门与建筑企业之间存在严格、规范的人事任免、调动、聘用制度，即存在劳动关系。本案中，***是遂溪二建的职工，***与遂溪二建之间有严格、规范的人事任免、聘用制度，双方之间存在劳动关系，***在施工过程中垫资建造涉案工程，并且自负盈亏，双方之间符合内部承包关系的法律特征，双方之间属于内部承包关系，双方之间不属于挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，只是禁止其他单位或个人使用企业的资质证书、营业执照，以企业名义承揽工程，但并未禁止企业承包工程后，再进行内部承包。***与遂溪二建之间的内部承包关系并未违反法律规定，遂溪二建与遂溪妇联之间签订的《工程承包合同书》不存在无效情形，该合同合法有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。遂溪二建出具的《证明》中写明遂溪二建将其在《工程承包合同书》中所享有的工程款债权转让给***，遂溪妇联对于工程款债权转让一事也已经知情，工程款债权转让行为已对遂溪妇联发生法律效力，遂溪妇联应按照合同约定向***支付工程款1772317.43元及利息[1999年2月23日起至2018年4月22日期间的利息共4183607.73元（该段期间的利息以月利率1%按实际所欠本金分段计算），从2018年4月23日起的利息按所欠工程款1772317.43元为基数以月利率1%计至付清工程价款之日止）。遂溪妇联上诉主张其不应支付工程款利息的理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。遂溪妇联的上诉主张，理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40268.86元，由上诉人遂溪县妇女联合会负担（上诉人已预交二审案件受理费40268.86元）。

本判决为终审判决。

审判长　刘　芳

审判员　杜友裕

审判员　王　瑾

二〇一八年十二月三日

书记员　冯伊帆

附：相关法律条文

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。