某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事判决书 （2022）内02民终331号 上诉人（原审被告）：**，男，1978年4月2日出生，汉族，现住内蒙古自治区包头市固阳县。 委托诉讼代理人：**，内蒙古恩照律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古恩照律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月23日出生，汉族，现住内蒙古自治区土默特右旗。 原审被告：内蒙古广泰路桥环境实业有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区少先路2号商会大厦1-2301号。 法定代表人：***，执行董事。 委托代理人：***，内蒙古圣凯达律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人***、原审被告内蒙古广泰路桥环境实业有限公司（以下简称广泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2021）内0202民初4215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.请求二审法院依法撤销包头市东河区人民法院作出的(2021)内0202民初4215号民事判决书；2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审；3.请求二审法院判决被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费、律师费等费用。事实和理由：一、一审判决没有查明案件事实，判决依据的事实基础不准确。一审判决只是查明了上诉人**雇佣被上诉人***打井的基本事实，没有查明上诉人**与被上诉人***在雇佣时如何约定的工程施工的具体内容，包括打井的规格、所需材料的规格、打井的完工时间及工程总量（总共打几眼）及打井费用的结算方式等具体内容。更没有查清2015年被上诉人已经受雇于上诉人并为其打了五眼井，为啥被上诉人在打完五眼井时不积极和上诉人结算打井的费用，也不向上诉人催要打井的费用，而是时隔五年多时间以诉讼形式催要工程款的原因。因为本案事实是打井当时上诉人和被上诉人没有签订书面的合同，但当时双方口头明确约定，打井的**为110米，单价每米230元，预计被上诉人***要为上诉人打10-12眼井，费用的给付方式是每个井开工时，上诉人预付被上诉人1万元的费用，这些费用大部分是上诉人从广泰公司支取现金给付被上诉人***，剩余的费用等10-12眼井都完成并验收合格一起全部付清。上诉人与被上诉人约定好后，被上诉人开工为上诉人打井，第一眼井完工后，被上诉人跟上诉人说打井地下有石头且地势硬不好打，要上诉人为其多出一些费用，后经双方协商一致同意，每米涨10元钱即每米240元。但被上诉人打到第五眼井时说这井太不好打，又要上诉人涨费用，上诉人不同意，被上诉人在没有和上诉人打招呼的情况下带着打井的工具连夜离开施工现场。导致上诉人与被上诉人约定的剩余的5-7眼井没有依约完成，被上诉人怕承担违约责任就一直没有和上诉人进行结算。所以事后上诉人与被上诉人通过沟通，除在施工时现金给付被上诉人的6万元打井费用，剩余的己通过转账的方式付清。二、本案一审判决后，上诉人有新的证据证明己将所欠被上诉人的打井费用全部结清。综上，一审判决没有查明案件事实，上诉人又有新证据能证明打井费用结清的情况，故依法提起上诉。 ***辩称，打井没有书面协议或者口头协议，是看了地面情况之后才能打井的，每次打井都需要去现场看，不存在涨价的情况，打井经验收后才能付款，广泰公司也需要验收，说是2016年4月验收后付款，但是一直没消息。 广泰公司未陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判决被告**偿还工程款78050元；2、判决被告**偿还从起诉之日起以工程款78050元为基数，以同期银行贷款利率计算的利息，利随本清；3、判决被告内蒙古广泰路桥环境实业有限公司承担连带偿还责任；4、诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：根据广泰公司提供的证据，2014年10月13日，原包头市广泰路桥有限责任公司（现内蒙古广泰路桥环境实业有限公司）（发包方，甲方）与**（承包方，乙方）就“包头市东河区小型农田水利建设重点县项目打井工程”签订了壹份《工程承包协议》，双方对承包工作和内容（打井所需人工、机具、材料等）、合同工期、合同价款（合同价按每米单价为：420元／米……）、合同价款的结算与支付（1、甲方对乙方按照每月实际完成工程量给予核实结算；2、甲方对乙方支付结算价款可以银行转账、支票等形式。按结算价款总值的100%支付，乙方工人退场，如乙方工人不能退出现场出现一切后果均由乙方负责。）、甲、乙方权利义务、工程质量验收、违约责任等内容进行了约定。原告***诉称被告广泰公司“委托被告**施工。在施工期间被告**雇佣原告打井：（一）在东河区××镇××村解放渠碑打井一眼，深110米，每米价格230元，合计25300元；（二）在东河区××镇××村南打井一眼，深110米，每米价格270元，合计29700元；（三）在东河区××镇××村东打井一眼，**110米，每米价格270元，合计29700元；（四）东河区***镇大巴拉盖村东打井一眼，深105米，每米价格270元，合计28350元；（五）在东河区××镇××村路南打井一眼，**110米，每米价格300元，合计33000元。以上五眼机井原告的工程款为146050元，被告**于2015年5月还款8000元，2015年11月还款10000元，2015年12月还款10000元，2015年通过**付款20000元，2016年6月通过**付款10000元，2017年春节期间付款5000元，2018年春节期间付款5000元。以上共计还款68000元，下欠工程款78050元未付。……”对原告***的诉称，被告**辩称“原告陈述的我承包了被告2的在***范围内的打井项目以及我雇佣原告打井一事是事实我认可，对原告陈述的五眼井，每眼井的**米数我都认可，因为活都是原告干的，但对第二眼至第五眼井原告陈述的每米的价格数我不认可，对第一眼井每米230元我认可，第二眼至第五眼井我只认可每米的价格数为240元。对于原告自述的我已付原告工程款68000元，我没有意见，但我还通过现场给付现金的方式给付原告工程款60000元，共计给付128000元，所以我现在不欠付原告工程款”庭审中，广泰公司辩称“案涉工程于2016年4月份完工，答辩人于2017年就已经付清该部分工程款，并直接支付**个人账户”庭审中，原告向法庭出示了东河区××镇××村村民委员会、大巴拉盖村村民委员会及土合气村村民***等出具的三份《证明》，证明了打井及每眼**的米数等事实，对此三份证明的证明内容，被告**在质证时予以认可。庭审中，被告**辩称除原告***认可其已给付的68000元，还辩称通过现金的方式还向***支付了60000元，但**没有提供相关的证据予以证实，对此***也不认可。因***和**就涉案的打井工程双方没有签订书面的合同也没有进行最终的结算，因此双方除对“在东河区××镇××村解放渠碑打井一眼，深110米，每米价格230元，合计25300元”内容认可外，其他四眼井每米的价格数额存在分歧，**只认可这四眼井的价格数为240元／米。 一审法院另查明，据广泰公司提供的证据，截止2018年1月31日，广泰公司已结清了**的涉案打井款，共计592800元。上述查明的案件事实，有原告及二被告各自的陈述和原告、二被告各自提供的相关的证据材料（详见庭审笔录）在案佐证。 一审法院认为，广泰公司将承包的涉案打井工程分包给没有施工资质的自然人**，违反了我国相关法律、法规的强制性规定，因此双方签订的《工程承包协议》属无效协议。而**又“雇佣”自然人***具体负责打井施工，虽然双方没有签订书面的合同或协议，但双方之间的口头合同或协议也应属无效。但是涉案的打井工程已经竣工且已交付实际使用，**和***可以参照各自与相对方的约定要求支付工程价款。本案的最大争议焦点是：一是后四眼井的单价按多少结算；二是**尚欠***打井款多少钱；三是广泰公司是否应对***承担连带付款责任。对于第一个争议焦点，**对涉案五眼井的**米数不持异议，予以认可；同时也对第一眼井每米的单价230元及总价25300元也予以认可。其认可后四眼井按每米单价240元进行结算，所以其认可涉案五眼井的结算总价为129700元（25300元+26400元+26400元+25200元+26400元）。而***主张的五眼井结算总价为146050元。因双方没有签订书面协议也没有签署最终的结算凭证，故法院按照被告**自认的结算总价，确定双方最终的结算价款为129700元。对于第二个争议焦点，被告**虽然辩称其已支付原告***涉案五眼井打井款128000元，但***只认可其已支付了自己68000元，对于**辩称的以现金支付的60000元，因***不认可，**也没有提供任何证据予以佐证，故其应承担举证不能的法律后果。对于第三个争议焦点，广泰公司作为涉案打井工程的中标单位总承包方，虽然存在将涉案工程再行转包或分包的违法行为，但其已与**结清了涉案工程款，***即使作为涉案五眼井打井的实际施工人，也没有法律依据要求广泰公司就其合同相对方**的欠款承担连带付款责任，故对原告第三项诉讼请求，法院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2004〕14号】第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告**于判决生效之日起三十日内一次性给付原告***涉案打井尾款人民币61700元及利息（利息计算：以人民币61700元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率即LPR，从本案起诉之日即2021年11月16日起计付利息至利随本清止）；二、驳回原告***对被告内蒙古广泰路桥环境实业有限公司的诉讼请求；三、驳回原告***其他诉讼请求。诉讼费875.63元（原告均已预交），由被告**承担671.25元，剩余的由原告自行承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。上诉人**举证：客户交易明细对账单（**）原件2张和应付账款结算单打印件1张，以证明2015年10月30日，上诉人从包头农村商业银行取款10000元，当天支付给被上诉人。2015年11月12日广泰公司结算给上诉人现金20000元，当天上诉人支付被上诉人现金。2015年12月1日上诉人取款15000元并支付被上诉人。被上诉人质证称，没有支付，打井的过程中验收后付10000元，第一口井是5.23建成的，他去验收后给了我8000元，打款时间是5.27；第二笔是9月，11月打成，付款10000元；第三口井12月打成，通过建行付款10000元；2016年6月、2016年12月给付了一部分；2017年底还付过5000元。原审被告质证称，对于证据的真实性和证明目的无异议。上诉人**举证：工程承包协议，以证明上诉人和广泰公司的承包关系，材料费是上诉人支付的。被上诉人质证称，对该证据不认可，材料中的沙石、井管是其买的，打井是包工包料的。原审被告质证称，对于该证据认可。对上诉人提供的新证据，因无法证明与本案的关联性，本院不予采信。 二审经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人**与被上诉人***之间口头约定打井工程因违反法律的强制性规定而无效。但涉案打井工程已经竣工且交付使用，故应当按照口头约定支付相应的工程价款。一审法院依据**的自认，计算案涉五眼井的结算总价并无不当。上诉人**主张打井过程中被上诉人***违约，但其并未提供证据予以证实。上诉人**主张剩余打井费用已通过转账的方式付清、打井费用已经结清，但其提供的银行卡仅能证明取款记录，并不能证明该款项支付给被上诉人***，也没有证据能够证明上诉人**与被上诉人***之间结清了打井费用，因此上诉人**的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1751.26元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年四月二十日 法官助理*** 书记员*** 附：本判决引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。