某某与蒲城绿源房地产有限公司,陕西经纬建设工程有限公司,某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕05民终1622号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年9月5日出生，汉族，住陕西省华阴市，农民。

委托诉讼代理人：安玉亮，华阴市法律援助中心法援律师。

委托诉讼代理人：赵高峰，华阴市法律援助中心法律工作者。

被上诉人(原审被告)：XX城绿源房地产有限公司，住所地：陕西省渭南市XX城县。

法定代表人：景随阳，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：屈麦茹，陕西泰硕律师事务所律师，特别授权。

被上诉人(原审被告)：陕西经纬建设工程有限公司（原渭南市经纬建安工程有限公司），住所地：渭南市临渭区。

法定代表人：王玉记。

被上诉人(原审被告)：四川兴安建设有限公司陕西管理公司。住所地：西安市未央区。

法定代表人：庞芝祥。

被上诉人(原审被告)：杜保才，男，1966年1月25日出生，汉族，住四川省南部县，农民。

被上诉人(原审被告)：**，男，1975年7月17日出生，汉族，住陕西省镇安县，农民。

上诉人***，因与被上诉人XX城绿源房地产有限公司、陕西经纬建设工程有限公司、四川兴安建设有限公司陕西管理公司、杜保才、**建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省XX城县人民法院（2021）陕0526民初3627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人赵高峰、安玉亮与被上诉人XX城绿源房地产有限公司委托诉讼代理人屈麦茹均到庭参加诉讼。被上诉人陕西经纬建设工程有限公司法定代表人王玉记、四川兴安建设有限公司陕西管理公司法定代表人庞芝祥、杜保才、**经传票传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求依法撤销XX城县人民法院（2021）陕0526民初3672号民事判决。二、依法改判被上XX城XX、XX号楼增加的供热管道工程款40000元、支付4、7号楼层的预埋工程款30000元、返还质保金19748元。三、依法改判被上诉人XX城绿源房地产有限公司、渭南市经纬建设工程有限公司、四川兴安建设有限公司陕西管理公司、杜保才在欠付工程款范围内承担连带支付责任，四、一二审案件受理费由被上诉人承担。

事实与理由：一审判决以“并未形成欠工程款的结算条据”等为由，判决不支持上诉人主张的供热管道工程款错误。首先，一审时，法院已经合法传唤了被上诉人**、杜保才、渭南市经纬建设工程有限公司、四川兴安建设有限公司陕西管理公司，但各被告未到庭也未答辩，依据《民事诉讼法》的规定，视为放弃自己的诉讼权利，应当承担不利的后果，依法支持上诉的诉讼请求。其次，本案是发回重审的案件。原一审开始时，被上诉人**当庭承认增加供热管道工程的价款为40000万元，这次一审时，***也提交了当时的庭审笔录。第三、XX城县人民法院（2017）陕0526民初1697号民事调解书并不影响***主张的9、10号楼增加热水管道工程款。***虽然名义上是和**合作承包4、7、9、10号楼的水电工程，但实际上是**将上下水工程转包给了***，杜保才和***之间没有合同关系，不论杜保才支付给**的工程款中是否包含***的上下水工程，**都应当向***支付9、10号楼增加的热水管道工程款。二、一审判决不支持上诉人主张返还质保金19748元错误。依据2013年11月26日的《工程施工结标清单》，被上诉人**和上诉人***均签字认可扣除5%质保金19748元。一审判决也查明了该事实。但却认为合伙事务另行解决，明显不当。三、一审判决未支持上诉人主张的4、7号楼层预埋工程款30000元错误。首先，一审时，法院已经合法传唤了被上诉人**、杜保才、渭南市经纬建设工程有限公司、四川兴安建设有限公司陕西管理公司，但各被告未到庭答辩，依据《民事诉讼法》的规定，视为放弃自己的诉讼权利，应当承担不利的后果，依法支持上诉的诉讼请求。其次，依据《水电安装协议书》，杜保才与**约定预埋按6元/平方米支付工资款。一审已经查明***实施了4、7号楼的管道预埋，在没有工程量结算的情况下应当向***释明是否申请司法鉴定，但一审法院没有释明，程序错误。四、一审判决适用法律错误。上诉人***主张被上诉人XX城绿源房地产有限公司、渭南市经纬建设工程有限公司、四川兴安建设有限公司陕西管理公司、杜保才承担连带支付责任的理由是：渭南市经纬建设工程有限公司、四川兴安建设有限公司陕西管理公司承包XX城绿源房地产公司的XX小区的XX、XX、XX、XX号楼的建设工程后，将工程转包给了没有施工资质的杜保才，杜保才又以渭南市经纬建设工程有限公司的名义与**签订《水电安装协议书》。依据《建筑法》、原《合同法》的规定转包行为无效。同时，依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定，在各被上诉公司没有证据证明已经全部支付完工程款的情况下，应当在欠付工程款的范围内承担连带支付责任。但一审法院驳回***的起诉明显不当。综上所述，一审判决认定程序错误、适用法律不当，判决错误应当予以撤销。请求二审法院公正审理，依法支持***的上诉请求。

XX城绿源房地产有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉请求。

陕西经纬建设工程有限公司、四川兴安建设有限公司陕西管理公司、杜保才、**经传票传唤逾期未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩意见。

***向一审法院提起诉讼请求：1、XX城XX、XX号楼增加的供热管道工程款118000元；支付4、7号楼层的预埋工程款30000元；要求返还质保金19748元，2、诉讼费由被告负担。

一审法院认定：被告绿源公司为XX城县XX城XX小区建设工程的发包方，该住宅小区4、7号楼由被告经纬公司承建，9、10号楼由被告兴安陕西公司承建，上述四栋住宅楼均由被告杜保才负责施工。2012年7月2日，被告杜保才以被告经纬公司蒲京荣城项目部（甲方）名义与被告**（乙方）签订水电安装协议书，约定XX城XX、XX、XX、XX号楼水电强弱电安装工程承包给乙方**。承包范围包括4、7、9、10号楼现所有工程（除消防、通风、地下泵、室内不穿线）空调管洞及落水管；工程价款：1、4号楼8层以下24元∕㎡，8层以上29元∕㎡。2、7号楼29元∕㎡。3、9号楼22元∕㎡。4、10楼20元∕㎡；工程范围：（1）电：室内不穿线，电线管通绳子，户内供电到户内箱，亮灯1个，强电与大系统联接。（2）水：1、给水管道系统。2、排水管道系统。3、室外雨水管道。4、室外冷凝管。已经生效的XX城县人民法院（2014）蒲民初字01137号民事判决书中，***诉被告渭南市经纬建安工程有限公司、**承揽合同纠纷一案，查明被告**与原告***口头约定，双方共同完成水电安装工程。原告***负责上下水安装、被告**负责电路安装。原告***所做上下水安装按每平方米12元计算费用。施工过程中，原告***的施工范围又增加了9、10号楼室内暖气、厨房、卫生间热水管道的安装。被告**与原告***口头约定，增加部分的工程，待承包方与发包方结算后，人工费全部付给原告***，被告**不从中提取利润。截止2013年10月份，XX城XX、XX号楼的给水、排水管道系统、室外雨水管道、室外冷凝管及室内暖气、厨房、卫生间热水管道的安装，工程未能完工，未进行验收。XX城XX、XX号楼的管道预埋，剩余部分修补工作未完成。原告***对增加的供热管道的工程价款未主张。依据原告***与被告**2013年11月26日结算单，双方认可，被告**从9、10号楼工程款中扣除原告***5％质保金，即19748元。后被告**就涉案工程起诉被告杜保才，要求支付涉案水电安装工程款（包括增加的9、10号楼室内暖气、厨房、卫生间热水管道的安装）。依据陕西省XX城县人民法院（2017）陕0526民初1697号民事调解书，被告杜保才向被告**支付工程款230000元。

一审法院认为，被告杜保才以被告经纬公司蒲京荣城项目部名义与被告**签订水电安装协议书。依据原告***的陈述，被告**与原告***合伙完成水电安装。被告**与原告***口头约定：由原告***负责XX城XX小区4、7、9、10号楼上下水安装、并增加9、10号楼供热管道工程安装。诉请之一，原告请求五被告连带支付4、7号楼层的预埋工程款30000元能否得到支持？被告杜保才以被告经纬公司蒲京荣城项目部名义与被告**签订水电安装协议书，有4、7号楼上下水工程，补充施工的范围及计费办法，而没有预埋工程的内容。工程施工结标清单，是原告起诉的主要证据，其中没有关于4、7号楼工程量结算的记载。故原告此诉请，没有相关证据，缺乏事实依据，依法不予支持。诉请之二，原告XX城XX、XX号楼增加的供热管道工程款118000元；要求返还质保金19748元，能否得到支持？原告对案涉9、10号楼施工，未完成相应工程量，没有完成工程的结算，没有交工验收。原告依据2013年11月26日工程施工结标清单，只是对9、10号楼施工期间，完成总施工面积、借资、扣除部分的记录，并未形成欠工程款的结算条据，在扣除部分的4、5项金额多少本院无法确定。由于涉案工程是被告杜保才以被告经纬公司蒲京荣城项目部名义与被告**签订协议，在工程施工结标清单中没有被告杜保才的签名或被告经纬公司蒲京荣城项目部的盖章或工作人员签名，没有欠工程款的意思表示。被告杜保才以被告经纬公司蒲京荣城项目部名义与被告**签订协议，被告**作为合同相对人，在陕西省XX城县人民法院（2017）陕0526民初1697号民事调解书中，**诉杜保才建设工程施工合同纠纷一案，被告杜保才向被告**支付工程款230000元，是否包含原告***的上下水款工程，由于**未到庭，从调解书中无法判断。原告***当庭陈述与被告**系合伙关系，工程施工结标清单中被告**没有欠原告工程款的意思表示，故对合伙事务待有结算结果后另行解决。综上，原告的诉请证据不足，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条等之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费3260元，由原告***负担。

二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间，***提供庭审笔录、**起诉状尾页、民事调解书、2013年11月26日结算单，XX城绿源房地产有限公司对上述证据真实性无异议，本院予以确认。还查明，根据**与***达成的工程施工结标清单，供热管每栋楼一万元。

本院认为，本案主要争议焦点是：XX城绿源房地产有限公司、陕西经纬建设工程有限公司、四川兴安建设有限公司陕西管理公司、杜保才、XX城XX、XX号楼供热管道工程款118000元、支付4、7号楼层的预埋工程款30000元、返还质保金19748元。***与XX城绿源房地产有限公司、陕西经纬建设工程有限公司、四川兴安建设有限公司陕西管理公司、杜保才并未签订合同，且在另案中均认可是以**名义与杜保才签订合同，***也在另案中起诉**要求其承担支付工程款责任，该案中对于本案***增加的供热管道工程款未予处理，其他工程款劳务费已经判决**支付，而**与杜保才的合同中也包含了***施工内容，**收取杜保才支付款项后，应向***支付应付的工程款，故本案涉及的供热管道工程款也应由**承担，***与XX城绿源房地产有限公司、陕西经纬建设工程有限公司、四川兴安建设有限公司陕西管理公司、杜保才没有合同关系，故其要求XX城绿源房地产有限公司、陕西经纬建设工程有限公司、四川兴安建设有限公司陕西管理公司、杜保才承担支付工程款退还质保金的民事责任，没有事实和法律依据，不予支持。关于供热管道工程款的数额，双方在2013年11月26日工程施工结标清单中约定供热管每栋楼一万元，XX城XX、XX号楼供热管道工程款应按照双方结算的2万元计算。一审以双方未合伙清算未予处理不妥，应予纠正。关于***要求的4、7号楼层的预埋工程款30000元，证据不足，不予支持。***要求**返还质保金19748元一节，在2013年11月26日工程施工结标清单中注明扣除质保金19748元，该笔款项双方签字确认，***现要求返还质保金，应予支持。

综上所述，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销陕西省XX城县人民法院（2021）陕0526民初3627号民事判决；

二、**于本判决生效XX城XX、XX号楼供热管道工程款20000元，返还质保金19748元；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3260元、二审案件受理费2044元，共计5304元。由***负担4031元，**负担1273元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　军

审判员　雷晓宁

审判员　连　玲

二〇二二年九月十四日

书记员　田瀚琳