广东省兴宁市泰兴建筑工程公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）深中法房终字第722号

上诉人（原审被告）：广东省兴宁市泰兴建筑工程公司。住所地：广东省兴宁市。

法定代表人：黄胜龙。

委托代理人：吴***，广东君一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住所地：广西壮族自治区田林县。

委托代理人：高瑞盛，广东法迈律师事务所律师。

原审被告：彭振波，男，汉族，住所地：广东省梅州市兴宁市，现住广东省深圳市龙岗区。

委托代理人：吴***，广东君一律师事务所律师。

上诉人广东省兴宁市泰兴建筑工程公司（以下简称泰兴建筑公司）因与被上诉人***及原审被告彭振波建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第998号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：***与泰兴建筑公司签订《深圳市天然气高压输配系统工程9标水工保护协议合同书》，约定由***对深圳市天然气高压输配系统工程九标段部分水工保护（截水墙，挡土墙及堡坎）进行施工，工程内容为：截水墙、挡土墙及堡坎的制作，泰兴建筑公司提供材料，由***负责用马驮石头，砌石头到做成截水墙、挡土墙及堡坎。截水墙、挡水墙、堡坎及消力坎的价款均为230元／立方米，该价格为单价包干（不含材料），***的人员由泰兴建筑公司提供住房及水电费。案外人徐某作为泰兴建筑公司代表在该合同书上签字，该合同书无泰兴建筑公司盖章，合同书上亦未签署签订日期。庭审中，泰兴建筑公司、彭振波对该份合同书予以认可。

2011年1月1日，***与泰兴建筑公司签订《深圳市天然气高压输配系统工程9标水工保护协议合同书》，约定***对深圳市天然气高压输配系统工程九标段玉和山庄到溪之谷收费站水工保护（截水墙，挡土墙及堡坎）分包工程进行施工，工程内容为水工保护（截水墙，挡土墙及堡坎）玉和山庄到溪之谷部分工程。***负责购买材料（水泥，石头，石粉，水）及将材料运到位并砌石头到做成截水墙，挡土墙及堡坎。包括管道基础，pvc管包封，胶皮包封和水电。人员和财产保险，安全措施，文明施工设施，所有临时设施（含水、电）为完成水保工程所有工序。截水墙、挡土墙、堡坎及消力坎价格均为350元／立方米，该价格为单价包干。泰兴建筑公司在该合同上盖章，彭振波作为泰兴建筑公司代表在合同上签字。

2011年12月3日，***与泰兴建筑公司签订《深圳市天然气高压输配系统九标改线段水工保护劳务补充合同》，约定就深圳市天然气高压输配系统九标改线段水工保护（截水墙和大挡土墙）达成协议：***包买材料（制作截水墙和大挡土墙的石头、石粉、水泥）、包制作及运输该截水墙和大挡土墙。泰兴建筑公司包挖基础和回填，泰兴建筑公司挖机协助帮忙上挡土墙的材料，负责高速路开口给***进材料用（如需费用支出由***支付）。如果有遇到需要与外界协调的所有问题由***负责。每立方米浆砌石以税后价350元的价格计算工程款，泰兴建筑公司留在现场有部分石料，以实际制作方量扣除相应货款，每方按60元计算。付款方式按***每月完成的工程量计算工程款，泰兴建筑公司付给***90%的工程款，剩下的10%工程款作为保质金，泰兴建筑公司在***完工时的一个月内付清给***。徐某作为泰兴建筑公司代表在该补充合同上签字，该补充合同没有泰兴建筑公司盖章。

泰兴建筑公司、彭振波对上述三份合同的真实性均予认可，关于两份《深圳市天然气高压输配系统工程9标水工保护协议合同书》，双方均确认该两份合同系对同一工程同一标段的约定，但前一份合同约定的是只包工不包料的价格即230元／立方米，后一份合同约定的是包工包料的价格即350元／立方米，双方结算时再根据实际施工是否包料来确定具体适用哪一个价格。

关于涉案工程的工程款，***主张涉案工程已经结算，并向法庭提交了《***队伍在深圳市天然气高压输配系统工程九标水工保护汇总》（以下简称《汇总表》）及《零星工程量统计表》，《汇总表》中列明了各桩号对应的工程量及工程单价，总合计为2997833元；《零星工程量统计表》列明了各项目点工数及单价，合计金额为11145元。上述两份表格均有徐某签字确认。泰兴建筑公司、彭振波对《零星工程量统计表》予以认可，对《汇总表》中记录的工程量及与合同约定一致的工程单价予以认可，对其中一项单价为200元／立方米的项目亦予认可，但对其中单价为300元／立方米、280元／立方米、295元／立方米、250元／立方米的项目不认可。泰兴建筑公司、彭振波称其并未授权徐某与***结算，徐某无权与***确定单价。泰兴建筑公司、彭振波同时主张涉案工程的工程款应按照合同约定单价计算，并扣除***使用工程机械挖机的费用，所得金额2849344.9元为总工程款，目前工程余款为39344.9元。

***提交了四份《分包现场签证单》，签证原因包括额外产生实际工作量、9055-9057侧方挡土墙水工方量、平场地及修筑挡土墙、9014＋66m-9018＋97m溪之谷新增合同外工作量。徐某在上述四份《分包现场签证单》上签字确认了工程量及单价。泰兴建筑公司认可徐某确认的工程量，但对徐某确认的单价不予认可。

***向法庭申请证人徐某出庭作证，证人徐某承认，其系负责管理涉案工地现场的工作人员，其直接对泰兴建筑公司彭振波负责。双方提交的《汇总表》均系彭振波口头授权其统计、其统计后经彭振波确认而制成，泰兴建筑公司、彭振波提交的《汇总表》制作时间早于***提交的《汇总表》，***提交的《汇总表》增加统计了五项零星工程，系最终版本。***提交的《汇总表》上“徐某”的签字系由其本人签署。关于表格中的单价，徐某称除了合同约定的单价外，另外250元／立方米、280元／立方米、300元／立方米、200元／立方米的单价都是***和彭振波协商好确认的。

另查，1、双方均确认泰兴建筑公司已向***支付工程款281万元。2、泰兴建筑公司承认彭振波系其公司的项目经理。3、泰兴建筑公司彭振波于2014年6月23日向***转账支付3万元，转账时备注“已付3万，还欠15万”。彭振波对上述事实予以确认，但解释称“还欠15万元”系计算错误，因为有两笔款项未统计在已付款内。

***的一审诉讼请求：一、泰兴建筑公司、彭振波支付工程款198978元以及支付自验收之日即2012年3月20日始至全部付清之日止的利息28653元（利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，暂计至2014年9月20日），以上合计227631元；二、泰兴建筑公司、彭振波对上述工程款承担连带责任并承担本案所有的诉讼费用。

原审法院认为：***未取得相关专业承包资质，其与泰兴建筑公司签订的两份《深圳市天然气高压输配系统工程9标水工保护协议合同书》、《深圳市天然气高压输配系统九标改线段水工保护劳务补充合同》违反了法律法规的禁止性规定，应认定无效。合同虽无效，但***完成了涉案工程的施工，并经双方确认，泰兴建筑公司应向***支付相应的工程款。

在泰兴建筑公司与***签署的涉案三份合同中，其中两份是由案外人徐某作为泰兴建筑公司的代理人签署，泰兴建筑公司对上述合同均予认可，泰兴建筑公司、彭振波对于徐某在《汇总表》、《零星工程量统计表》及《分包现场签证单》上签字确认的工程量亦予认可。泰兴建筑公司及彭振波承认徐某系涉案工程的泰兴建筑公司的现场管理人员，但表示未授权徐某与***进行结算。而综合本案案情来看，徐某系以泰兴建筑公司代表的身份与***就涉案工程签订合同，亦有权确认现场签证，更对涉案工程的工程量及单价进行统计确认并制作了相应表格，故原审法院有理由相信徐某有权与***就涉案工程进行结算。现有徐某制作的《汇总表》及《零星工程量统计表》列明了涉案工程已完成的工程量及对应单价，徐某代表发包人即泰兴建筑公司签字确认，***作为承包人对此亦予认可，可见，双方已就涉案工程已完工程量及应付工程款金额达成一致意见。泰兴建筑公司、彭振波对《汇总表》中单价为300元／立方米、280元／立方米、295元／立方米、250元／立方米的项目不认可，但***、泰兴建筑公司彭振波及证人徐某均确认上述四种单价系由***与彭振波口头约定而来，现***已提交了经由徐某确认的《汇总表》及《分包现场签证单》以支持其主张，泰兴建筑公司、彭振波虽对其中的单价不予认可，但未能提交充分有效的证据予以反驳，故泰兴建筑公司、彭振波仅以徐某未获得工程结算的授权为由，对《汇总表》中列明的部分单价不予认可并主张以合同约定的单价进行结算，缺乏理据，原审法院不予采信。此外，***提出彭振波于2014年6月23日向其支付3万元时曾确认尚欠15万元，泰兴建筑公司、彭振波对上述事实亦予确认，说明泰兴建筑公司、彭振波认可的未付工程款金额远远高于其在本案中提出的金额39344.9元。泰兴建筑公司、彭振波另主张***应向其支付使用工程机械挖机的费用，但未能提供充分的证据证明***与泰兴建筑公司、彭振波就工程中如何使用挖机或如何计算费用有过约定，故泰兴建筑公司、彭振波主张应从工程款中扣减挖机使用费的主张缺乏合同依据，原审法院不予支持。

综合以上因素考虑，原审法院采信***的主张，认可***所提交的《汇总表》及《零星工程量统计表》即为对涉案工程的结算，该工程应付工程款为3008978元（2997833元＋11145元）。现双方均确认***已支付款项为2810000元，故泰兴建筑公司仍应向***支付工程款198978元（3008978元-2810000元）及相应利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自双方结算值日即2012年3月20日起计至判决指定支付之日止。

***诉请彭振波对泰兴建筑公司向其支付工程款承担连带责任，但***提交的证据均显示涉案工程系由泰兴建筑公司发包给***施工，现有证据未能证明***与彭振波之间存在建设工程施工合同关系，故对***的相关诉讼请求，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、泰兴建筑公司于判决生效之日起五日内向***支付198978元及利息（利息按银行同期同类贷款利率标准自2012年3月20日起计至判决指定支付之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2357元（***已预交），由泰兴建筑公司负担。

上诉人泰兴建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决，改判其支付被上诉人39344.9元。上诉理由：一、原审判决认定事实所依据的证据存在重大瑕疵，徐某的签字存在造假，从来没有所谓的结算日“2012年3月20日”。***一审提交的有徐某签字涉及工程款的证据漏洞百出、自相矛盾，存在证据造假行为。***提交的《分包现场签证单》中显示：施工日期是2012年3月20日，签证原因是额外产生的实际工作量，工程量是224.4立方。这张单中没有工程量的审核，却有徐某关于工程价款的签字。而且224.4方涉及的工程款是62832元，这么大量的工程量当天不可能完成。徐某在没有审核工程量的情况下，也就是说在该工程没有完成的情况下却在《汇总表》上签了字，《汇总表》的签字日期显示的也是2012年3月20日，还包括此段未完成工程的结算款。从***提交的《汇总表》和《分包现场签证单》来看，2012年3月20日，***还在进行工程施工，***所称“2012年3月20日经核算三方确认总工程款为3008978元”不属实。二、双方工程款的结算渠道一直是畅通的，根本无需徐某的确认，徐某作为施工现场管理人员也无权确认工程款。根据法律规定及双方签订的工程分包合同，泰兴建筑公司与***之间实质上是劳动分包关系，在工程施工中及完工后，泰兴建筑公司的项目经理彭振波一直是有支付工程价款的，从***提交的证据5《银行转账记录》显示，彭振波从2012年到2013年以及2014年一直有支付工程价款，这个支付时间是连续的，2012年1月还有***本人签字确认的价款收条给彭振波。这充分说明工程价款结算双方来往顺畅，根本无需第三方。既然付款人是***的项目经理彭振波，双方一直进行着工程款的结算，***在确认总工程款的重大问题上却回避泰兴建筑公司，找施工员徐某来签字确认，不符合情理。三、***应当为使用泰兴建筑公司提供的机械挖机而支付使用费用。***使用泰兴建筑公司的机械挖机挖挡土墙30个台班的事实，已经在庭审时经***和证人徐某的确认。按合同约定，制作挡土墙由***负责，***在制作挡土墙的过程中使用了泰兴建筑公司的挖机设备，理应支付使用费用。根据泰兴建筑公司与中石油天然气公司签订的合同，一个台班的价格约为1700元，因此，***也应当按此价格支付相应的使用费。四、原审法院偏袒***，对泰兴建筑公司不公平，其判决难以令人信服。本案一审2014年10月12日开庭审理时，泰兴建筑公司已对《汇总表》和《分包现场签证单》提出异议；在庭审后的10月17日，泰兴建筑公司的代理人还邮寄提交了书面代理词，进一步对《汇总表》和《分包现场签证单》的真实性提出了异议，同时结合法律规定，围绕法庭归纳的焦点发表了代理意见。法庭既不进一步调查，也不核实《汇总表》和《分包现场签证单》的真伪，却在10月19日就作出判决，判决中完全没有对律师代理意见的回应，这对泰兴建筑公司不公平。五、双方实质上是建设工程中的劳务分包关系，***提供劳务，泰兴建筑公司出工费。这种情况双方在合同中有约定，泰兴建筑公司提供材料，由***负责用马驼石头，砌石头做成挡水墙、挡土墙，这个工价是每平方米230元，这双方没有异议，而且很大部分己做工程都是这样统计的；只是在施工过程中，施工条件变了，***使用了泰兴建筑公司的机械设备，改了运输方式，有一些材料由***购买，才产生了高于230元，甚至有350元每平方米的情形，这些很多泰兴建筑公司也是认可的。但本案中，双方争议焦点主要在零星工程的工价计算方式，争议中双方提出工价都没有低于230元的，只是***主张工价高于230元，但又没有足够的证据和理由证明高于合同约定的工价，而泰兴建筑公司提出的工价计算是有合同依据的。

被上诉人***答辩称：一、原审认定泰兴建筑公司欠款198978元的事实清楚，证据充分。同时从2012年3月20日泰兴建筑公司的代理人及彭振波确认《汇总表》以来泰兴建筑公司及彭振波对总欠款3008978元的事实从未提出过异议，应当视为对该总欠款的认可，因此泰兴建筑公司的上诉理由不成立。二、原审查明彭振波是泰兴建筑公司公司的项目经理，该点与事实不符，实际上所有的付款都是由彭振波直接支付给***，从来没有由泰兴建筑公司向***支付过任何款项。实际上彭振波是挂靠在泰兴建筑公司名下进行承包该工程的，之后由彭振波将工程转包给了***，因此不能因为泰兴建筑公司自认彭振波为其公司项目经理，从而让彭振波逃避责任，因此彭振波应当承担连带责任。

原审被告彭振波未陈述意见。

本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据双方的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：徐某签字确认的《汇总表》及《零星工程量统计表》对泰兴建筑公司是否有约束力，***使用泰兴建筑公司机械挖机的使用费是否应当从泰兴建筑公司所欠工程款中扣除。

民法通则第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案中，***与泰兴建筑公司先后签订的三份合同中，有两份合同均由徐某以泰兴建筑公司代表的名义签订，徐某实际上也是涉案工程泰兴建筑公司的现场管理人员，***有理由相信徐某有权代表泰兴建筑公司对涉案工程进行结算。徐某签字确认的《汇总表》及《零星工程量统计表》对泰兴建筑公司有法律约束力。况且，在本案中，泰兴建筑公司与彭振波对《汇总表》及《零星工程量统计表》中确认的工程量也予以认可，只是对部分单价有异议。对于部分单价与合同单价不一致的问题，徐某在一审出庭作证时明确表示，上述单价均是由彭振波与***协商好后，其按照彭振波的指示签字确认的。原审法院根据徐某在签订和履行涉案合同中的身份，结合其证人证言，认定《汇总表》及《零星工程量统计表》对泰兴建筑公司有法律约束力，并无不当。

泰兴建筑公司还主张***在施工过程中使用过其提供的机械挖机，***应当为此支付使用费，该使用费应当从工程款中扣除。从双方结算的情况来看，双方并未就此进行结算。泰兴建筑公司在一审既未举证证明***使用机械挖机的总时间，也未举证证明双方对机械挖机的使用是否收费及如何收费有过约定，泰兴建筑公司的上述主张缺乏事实依据，原审法院不支持其该项主张，处理正确。

综上，泰兴建筑公司的上诉缺乏依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费784元，由上诉人广东省兴宁市泰兴建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　陈　 明　 亮

代理审判员　路　 德　 虎

代理审判员　朱　　　　宽

二〇一五年五月二十七日

书　记　员　伍圣权（兼）

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。