某某与广东省兴宁市泰兴建筑工程公司劳动争议纠纷二审判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）梅中法民一终字第115号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年9月2日出生，住兴宁市大坪镇大坪社区居委会建筑队。

委托代理人：黄长云，广东粤梅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东省兴宁市泰兴建筑工程公司。住所地：兴宁市罗岗圩镇。

法定代表人：黄胜龙，该公司总经理。

委托代理人：陈利均，广东广兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东省兴宁市泰兴建筑工程公司大坪分公司。住所地：兴宁市大坪圩镇三十米大街。

负责人：周小力，该分公司经理。

委托代理人：陈利均，广东广兴律师事务所律师。

上诉人***因劳动争议纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2014）梅兴法民一初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日受理后，依法组成合议庭，于同年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人黄长云，被上诉人广东省兴宁市泰兴建筑工程公司（下称兴宁市泰兴建筑工程公司）、广东省兴宁市泰兴建筑工程公司大坪分公司（下称大坪分公司）负责人周小力及二被上诉人的委托代理人陈利均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2003年12月9日，原大坪建筑工程队并入兴宁市泰兴建筑工程公司，更名为大坪分公司。***于1984年10月5日以集体职工的形式顶替吸收到原大坪建筑工程队工作，任木工安装工。后于1986年未与原大坪建筑工程队办理任何相关手续便离开大坪建筑工程队，自谋工作。***离开原大坪建筑工程队后，一直未与该队办理停薪留职手续及缴交管理费，亦从未受过该队的考勤、考核、管理等。2012年5月28日水灾后，***于当年8、9月间在大坪分公司的老队址清理、维修17.5天，领取维修工资1400元。2012年8月起，***要求大坪分公司解决工作、社保、医保等问题未果。***到兴宁市大坪镇人民政府、兴宁市总工会、信访等部门反映，大坪分公司在兴宁市大坪镇人民政府等部门的催促下于2013年4月8日及2013年11月22日向***发出两份答复通知，内容主要是告知***自动离岗20多年，与单位不存在劳动关系，不能解决其提出的社保、医保就业等问题，鉴于其在原大坪建筑工程队工作过，同意参照同类企业处理方案给予适当的补助，补助办法为以梅州市2012年度1050元／月的工资标准按***在原大坪建筑工程队工作年限一次性给予每年1个月工资的补助。***不同意上述答复，遂于2013年1月2日向兴宁市劳动人事争议调解仲裁院提出劳动仲裁，其仲裁请求：1、请求仲裁院确认大坪分公司于2013年4月8日发出的《通知》无效，并予以撤销；2、请求仲裁院裁定保留***的劳资关系、组织关系在大坪分公司；3、大坪分公司非法解除***的劳动关系，赔偿其全部经济损失，补缴社保、医保十年以上，《劳动合同法》实施前每年补***一个月经济补偿，实施后，每月补偿双倍工资，工资标准按本地同行业标准。2014年1月20日，兴宁市劳动人事争议调解仲裁院作出兴劳人仲案非终字（2014）1号仲裁裁决书，裁决驳回了***的所有仲裁请求。2014年2月8日，***向原审法院提起民事诉讼，请求：1、撤销大坪分公司于2013年4月8日和2013年11月22日作出的《通知》；2、确认***的职工关系和劳动关系；3、判决兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司缴交***的社会保险费、医疗保险费十年的金额及补偿***按梅州市2012年度工资标准从***调入大坪分公司起至2013年4月8日解除劳动关系止以工龄一年计一个月的工资额；4、由兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司承担本案的诉讼费用。兴宁市泰兴建筑工程公司未进行书面答辩，大坪分公司进行了书面答辩。庭审中，***提交了以下证据：1、（集体）职工介绍信，证明***等人的组织、劳动关系在原大坪建筑工程队；2、干部职工大会四次会议记录，证明其参加单位召开的职工会议，研究决定大坪分公司的重大事项；3、大坪分公司于2013年4月8日发出的《通知》，证明大坪分公司违法解除***的劳动关系；4、罗发祥、罗绍金、罗新华的证明，证明***的劳动关系长期有效；5、兴宁市总工会证明两份，证明市总工会领导协调过双方的劳动关系；6、企业机读档案登记资料及营业执照，证明原大坪建筑工程队转制为大坪分公司，仍为集体所有制企业；7、仲裁裁决书，证明***不服仲裁裁决，依法提起诉讼；8、***的委托代理人薛耿红对罗发祥、罗绍金、罗新华的调查笔录，证明原大坪建筑工程队队委领导同意***外出自谋生活，保留职工关系，双方的劳动关系长期有效；9、职工困难补助单，证明周振东、周远香、***、黄桂灵是大坪分公司的职工，享受福利待遇；10、打扫清理临时住房的工资单，证明***受单位的领导和管理，履行权利和义务；11、大坪分公司于2013年11月22日发出的《通知》，证明大坪分公司负责人没有经过全体职工大会和全体领导研究决定并报主管部门审批，再次违法作出解除劳动关系的决定；12、关于周振东等人反映大坪建筑工程队负责人违反财经制度、贪污受贿等情况调查报告，证明***于2013年3月20日检举揭发周小力涉嫌贪污受贿等问题；13、兴宁市人民检察院答复举报人通知书；14、兴宁市大坪镇人民政府《关于周小力同志的任职通知》，证明主管部门没有任命周小力为大坪分公司的负责人，对其负责人的身份表示质疑；15、兴宁市大坪镇秋水村民委员会出具的证明1份，证明罗发祥、罗新华、周小力是亲属关系；16、《中华人民共和国工会法》第二十一条规定，证明总工会出具证明是正当行使职权，而不是超越职权；17、2014年7月8日兴宁市大坪镇秋水村民委员会出具的证明1份，证明周远香是凭大坪建筑工程队职工困难申请报告而获得困难补助的；18、2014年7月8日兴宁市大坪镇坪中村民委员会出具的证明1份，证明周振东是凭大坪建筑工程队职工困难申请报告而获得困难补助的；19、2014年7月25日兴宁市住房和城乡规划建设局出具的证明1份，证明***是国家集体职工；20、关于原始会议记录中涉及问题的解释，证明会议记录中不给增产物补只是对临时工而言，不涉及正式职工。经庭审质证，兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司的委托代理人对上述证据1、6、7、19无异议；对证据2的证明目的有异议，认为不是在大坪分公司领导组织下召开的会议，而是***、黄桂灵、周振东、周远香自行组织的；对证据3的证明目的有异议，认为其性质是信访要求下作出的答复意见，内容是答复其劳动关系早已不存在，不是解除通知；对证据4的证明目的有异议，认为原领导言词证据没有其他书面证据佐证，不能证实***的劳动关系长期有效，且与原始会议记录不一致，原始会议记录无决定保留***长期劳动关系的内容记录；对证据5有异议，认为是“意见”，不能作为证据，且总工会亦无权确认双方之间是否存在劳动关系，其意见超越了其职权范围；对证据8有异议，认为他们所作的内容无书面证据佐证，且其证明内容与原始会议记录自相矛盾；对证据9、10的证明目的有异议，认为“5.28”水灾后，***并不是享受公司的福利待遇，而是对其提供的劳务的报酬；对证据11的证明目的有异议，认为其内容是基于***近年来多次向其他部门上访而作出的书面通知；对证据12、13有异议，认为与本案无关；对证据14的真实性无异议；对证据15有异议，认为与本案无关；对证据16有异议，认为该法条指的是企业内部工会履行的职能，市总工会是协调者，不适用于本案；对证据17、18有异议，认为村委会无权出具该内容的证明；对证据20有异议，认为其是带有利益倾向性的主观看法，不属证据，表示不发表质证意见。兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司的委托代理人提交了以下证据：1、大坪建筑工程公司有关离岗人员申请福利待遇事宜，证明其向兴宁市劳动人事争议调解仲裁院提交的***等人情况的反映材料；2、《通知》（2013年4月8日），证明其对***等人提出的要求解决社保、医保、住房、就业事项作出的答复通知；3、原始会议记录9页，证明1983年至1986年的会议记录中没有记录大坪分公司同意***等人停薪留职等内容；4、建筑队工资报销单27页及现金支出单8单，证明***等人在该时段无领取工资、粮差、物差补贴的事实；5、大坪镇水灾抢险应急方案，证明于2012年5月28日大坪镇发生了特大洪灾，全镇召集干部和群众进行抢险救灾，***去大坪分公司处清扫，大坪分公司给予***劳务报酬；6、营业执照、组织机构代码证；7、组建泰兴建筑工程公司合同书；8、兴劳人仲非终字（2014）第1号仲裁裁决书，证明***的仲裁已超过仲裁时效。经庭审质证，***的委托代理人对证据1有异议，认为只有第1页部分事实，其他都不事实，只能说明是劳动关系争议；对证据2的真实性无异议，认为只能说明***现在与大坪分公司无劳动关系，而以前与大坪分公司有劳动关系；对证据3的真实性无异议，但认为不齐全，且从该记录上看职工外出离岗只会扣减工资而不是开除，***也没有擅自离岗；对证据4中的工资报销单无异议，对现金支出单有异议，认为只能证明支出单上的人领取了补贴，不能证明***没有领取补贴；对证据5有异议，认为与本案无关；对证据6无异议；对证据7有异议，认为对周小力的任命有异议；对证据8有异议，认为是错误的仲裁。原审法院出示了依职权调取的以下证据：1、1981年至1987年原大坪建筑工程队的原始会议记录1本；2、1987年至1990年原大坪建筑工程队的原始会议记录1本；3、兴宁市大坪生态发展服务中心出具的证明1份；4、2014年5月8日兴宁市住房和城乡规划建设局出具的证明1份；5、对刘文东的问话笔录；6、对周万来的问话笔录；7、兴宁市人力资源和社会保障局全卷材料。经质证，***对证据3、4、5、7无异议，对证据1的内容无异议，但认为会议记录大部分是由罗新华记录，还有一部分由周万来记录，有多本记录交由原来的领导周万来保管，没有提供1984年2月至1985年3月间的会议记录，此期间公司开会记录了有关讨论同意职工下岗外出自谋生活，长期保留职工关系方面的内容；对证据2有异议，认为与本案无关；对证据6有异议，认为该问话内容中除建筑队从未开除过***的内容是事实，其余内容不事实。兴宁市泰兴建筑工程公司和大坪分公司的委托代理人对证据1、2、3、4、5、6、7均无异议，认为上届领导移交给现任领导的会议记录只有两本，1本是从1981年至1987年，另1本是1987年以后的；大部分会议记录由周万来记录保管，罗新华是在1986年当上管理干部后才记录了小部分；会议记录不但没有记载***说的“外出自谋生活，保留职工关系长期有效”的内容，反而是单位要求职工回岗。***申请证人罗新华出庭作证的主要证言如下：1984年下半年大坪建筑工程队开过会有会议记录，记载有同意职工自谋生活，职工身份关系长期不变的内容。当时的会议记录是每本均以时间顺序连续记下，记完一本后才换上另一本，有的会议记录由其记录，有的会议记录由罗发祥记录，一年大约有六、七本，后都交给周万来保管。认为原审法院出示的原大坪建筑工程队（1981年至1987年）的原始会议记录的内容是真实的，但不齐全，是由多本会议记录拼凑而成的。经庭审质证，***认为上述证言是真实的。兴宁市泰兴建筑工程公司和大坪分公司的委托代理人表示对上述证言有异议，认为该证言是无任何材料证实，与事实不符，由证人凭空推测的证言。审理中，***认为原大坪建筑工程队（1981年至1987年）的原始会议记录不齐全，是由多本会议记录拼凑而成的，这有原大坪建筑工程队的老领导证明原始会议记录记载有单位同意职工自谋生活，劳动关系长期有效方面的内容证实，表示坚持其诉讼请求。兴宁市泰兴建筑工程公司及大坪分公司的委托代理人则认为***从1986年起未办理任何手续擅自离岗离职，与其一直无用工和管理行为，双方之间早已不存在劳动关系，另从1987年1月17日的原始会议记录中第五项内容“自动离厂物补找补”也足以证实***的行为属自动离开大坪建筑工程队的行为，且早已超过仲裁和诉讼时效，故应驳回***的诉讼请求。案经调解，双方未能达成一致意见。

原审法院认为：本案是劳动争议纠纷，争议的焦点是1984年间，原大坪建筑工程队是否开会决定同意放长假，职工外出自谋生活，个人政策性补贴抵交管理费，职工的劳动关系长期有效。根据查明的事实，***于1984年10月5日以顶替吸收为集体职工后，与原大坪建筑工程队存在劳动关系，但其在未办理任何相关手续及缴交管理费的情况下从1986年起离开原大坪建筑工程队外出自谋生活后，从未受过该队的考勤、考核、管理等，亦从未领取过工资、粮差等补贴。且原大坪建筑工程队（1981年至1987年）的原始会议记录无同意职工放长假，职工外出自谋生活，个人粮差补贴抵交管理费，职工的劳动关系长期有效的内容记载，亦无以***的粮差等补贴抵交管理费的事实。当时原大坪建筑工程队亦未对***作出“开除”等形式解除与***的劳动关系，表明***与大坪分公司均认可***离开原大坪建筑工程队自谋工作的事实，此后至2012年8月双方互不过问。因此，结合当时的实际情况应认定***离队的行为属自动离职行为，双方之间的劳动关系于***自动离开原大坪建筑工程队（即1986年）起已实际解除，现***起诉要求确认双方的劳动关系及由兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司缴交***的社会保险费、医疗保险费10年的金额的理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款的规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发（2005）12号“关于确立劳动关系有关事项的通知”第一条的规定，未订立书面劳动合同，同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。本案中，因2012年5月28日水灾后，***于当年8、9月间在大坪分公司的老队址清理、维修17.5天，领取维修工资1400元。***提供的这种劳务，并不受兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司约束和支配，只要完成了指定的任务，即可获得相应的报酬和奖励，这种关系并不构成劳动关系，属劳务关系。***提出原大坪建筑工程队1981年至1987年的原始会议记录的内容是真实的，但不齐全，是由多本会议记录拼凑而成的，当时的原始会议记录记载有单位同意职工下岗自谋生活，劳动关系长期有效方面的内容的主张。因该事实与查明的事实不符，亦未发现兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司提供的2本原始会议记录有拼凑现象，且***在原审法院规定的期限内未对该原始会议记录是否有拼凑现象提出司法鉴定的申请，故该主张不予采信。但基于双方之间原存在劳动关系，解除劳动关系时未对***作出经济补偿，大坪分公司亦于2013年11月22日向***作出通知表示同意参照同类企业处理方案给予适当的补助，补助办法为以梅州市2012年度1050元／月工资标准按***在原大坪建筑工程队工作年限一次性给予每年1个月工资的补助，故***起诉要求由兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司按梅州市2012年度工资标准以工龄一年计一个月的工资额补偿给其的请求合理，予以支持。但***要求补偿时间计算至2013年4月8日，与事实不符，应计算至***自动离开原大坪建筑工程队时止。至于***离开原大坪建筑工程队的时间问题，因兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司未能提供充分的证据证实***确切的离队时间，故对***认可的兴宁市劳动争议调解仲裁院仲裁裁决确认的时间（1986年）予以采信。因此，兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司应补偿***1050元／月×2月=2100元。案经审判委员会讨论决定，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，于2014年10月31日作出判决：一、兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司应于判决生效后10日内一次性给予***经济补偿2100元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由***承担。

原审判决宣判后，***不服，上诉称：1、***系大坪分公司（原大坪建筑工程队）的老职工，与兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司存在职工关系和劳动关系。***是于1982年6月通过合法程序调入大坪建筑工程队的集体职工，户口和粮食均入大坪建筑工程队，在出生地农村无田地，一生的生老病死都依靠企业单位。大坪建筑工程队是独立核算自负盈亏企业，工人随叫随到，按日计酬，没有安排工作任务，就在家停岗待岗，这种管理制度自创始至现在都是如此。***暂离单位时，是当时领导（罗发祥任队长，罗绍金任副队长）经过讨论后，规劝***等人暂时出外自谋生活，***等人只好遵照单位的决定。期间虽有工程，但单位没有通知***等人上班，只好“停岗待岗”，并非“自动离职”。2012年8月，按国家政策停薪留职人员必须回单位，***等人自觉回到单位报到，发现原队址及职工住房遭到人为破坏，倡议队部召开职工大会，然后在负责人周小力办公室召开几次会议，全体干部职工参加，提议讨论整顿队部企业的混乱管理，按政策解决职工社保，退休职工的退休金等问题，并向大坪司法所请求解决。在2012年8、9月间的职工会议记录中，参会的干部职工都签名，唯有负责人周小力没有签名，企业管理干部罗新华记录和周小文有签名，不能以个别人不签名就认定证据不实。***和周远香、黄桂灵、周振东接受单位的管理，服从单位的安排，在2012年8、9月间打扫清理单位的老队址，是集体讨论会议决定的。一审查明“原告***与被告大坪分公司均认可原告离开建筑队自谋工作”，“亦未对原告作出‘开除’等形式解除与原告的劳动关系”。这事实已足够证实***是经单位同意自谋生活，不是“自动离职”，从没有受过单位“开除”等形式解除劳动关系的处理。81年至86年间，单位的领导罗发祥、罗绍金、周万来和罗新华，其中罗发祥、罗绍金、罗新华都证实84年经队领导同意外出自谋生活，随叫随回单位，职工关系、劳动关系长期有效，外出期间不交管理费，当时单位有会议记录，单位按此决议执行，且对周万来的调查笔录中也承认对***等人没有任何手续和处理。而兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司提供的原始会议记录，81年至86年只有一本，84年2月至85年3月整一年没有会议记录，以原始会议记录来推定是“自动离职行为”，认为离开单位之日起“实际解除”了劳动关系，显然没有事实根据。大坪分公司于2013年4月8日和2013年11月22日作出的《通知》没有事实，违反法定程序和政策规定，应予以撤销。2013年4月25日***接到《通知》后，才知道单位解除劳动（务）关系，不承认***是单位的职工，在此之前从来没有受单位的任何处理。2、一审判决事实不清，判决错误。本案是劳动争议案件，争议的焦点应该是是否依法解除职工的劳动关系，企业是否依法解除或者有无开除和辞退职工，这才是争议的焦点所在。一审认为***“从未办理任何相关手续及交管理费的情况下外出自谋生活，从未受过该队的考勤、考核、管理等”。真实情况是单位同意***等人自谋生活，并没有要求办理相关手续，但个人政策性补贴抵交管理费，单位也从来没有向***等人提过要交管理费，至于未有“考勤、考核、管理等”和“未办理相关手续”这是单位管理者的职责和责任。一审认为：“当时原大坪建筑队亦未对原告作出‘开除’等形式解除与原告的劳动关系……原、被告之间的劳动关系于原告自动离开原大坪建筑队起已实际解除”，是无法律依据的。单位没有作出开除等形式解除劳动关系，按照当时国家相关政策规定“停薪留职”即保留职工关系。设立、变更或者解除国家正式职工关系和劳动关系，按政策法规单位或企业必须经过合法的程序和手续，才能依法确认，单位必须书面告知被解除关系的职工。一审认为“原、被告之间的劳动关系于原告自动离开大坪建筑队起已实际解除”，是错误认定事实。一审认为：“原告于当年8、9月间在被告大坪分公司的老队址清理……属劳务关系”。***是大坪分公司的职工，具有身份隶属关系及组织关系，不是雇佣关系，***等老职工接受管理服从安排，由单位指派去清理住房，是集体讨论决定的，受单位的约束和支配。因此，***等人与单位是被管理与管理的关系，接受单位的分派从事的工作属劳动关系，完全符合劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发（2005）12号“关于确立劳动关系有关事项的通知”第一条的规定，劳动关系成立。单位没有与***等人订立劳动合同，是单位的管理问题，不是***等人能左右的。按国家政策法规，企业单位在关、停、并、转时，必须首先解决国家职工的社保、医保、养老等问题，然后才是企业和职工之间协商经济补偿，一审不应以“实际解除”职工关系（劳动关系）判定兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司只给***经济补偿。综上，上诉请求：一、请求撤销原审判决；二、撤销大坪分公司于2013年4月8日和2013年11月22日作出的《通知》；三、确认***的职工关系和劳动关系；四、由兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司缴交社会保险费、医疗保险费等。

被上诉人兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司答辩称：1、原判认定事实基本清楚，适用法律基本准确。原判认定***在未办理手续情况下从1999年起离开原大坪建筑工程队外出自谋生活后，从未受过该队的考勤、考核、管理等，认定***的行为属自动离职行为，并依据《劳动法》第十六条第二款及劳社部发（2005）12号“关于确立劳动关系有关事项的通知”之规定，认为***与兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司之间已不存在劳动关系正确。用人单位对擅自离职的职工可按旷工处理，给予除名，按照国家规定，自动离职的劳动者不享受任何待遇，但原判给予***离职前的补偿并不符合当时的政策规定。2、***请求确认存在劳动关系，由兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司缴交社会保险费和医疗保险费等理由不成立。***等人在1986年外出自谋工作，现有材料显示，未办理任何手续，这是不争的事实，也是一审查明和认定的事实，时至2012年***等提出劳动争议，双方在二十多年间互不过问，根本不存在劳动用工和劳动管理关系，即不存在劳动关系，故***要求确认存在劳动关系是不成立的，要求兴宁市泰兴建筑工程公司、大坪分公司为其缴纳社会保险费和医疗保险费等及其理由更不成立。综上，原判认定事实基本准确，但认定***离职时间不准，离职时间应是1986年，给予***离职前的补偿，应从***入职时间至1986年止，请二审法院查明事实的基础上，更正一审判决，并驳回***要求确认劳动关系和缴交社会保险费和医疗保险费的请求。

本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：根据上诉人***的上诉请求，本案二审争议焦点是：上诉人***与被上诉人兴宁市泰兴建筑工程公司及大坪分公司是否仍然存在劳动关系；被上诉人兴宁市泰兴建筑工程公司及大坪分公司应否为上诉人***缴交社会保险费、医疗保险费。

关于上诉人***与被上诉人兴宁市泰兴建筑工程公司及大坪分公司之间是否仍然存在劳动关系的问题。根据查明的事实，上诉人***于1984年10月5日以顶替方式吸收为集体职工后，与原大坪建筑工程队存在劳动关系，但其在未办理任何相关手续及缴交管理费的情况下，从1986年起离开原大坪建筑工程队外出自谋职业，从未受过该队的考勤、考核、管理等，亦从未领取过工资。《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发（2005）12号“关于确立劳动关系有关事项的通知”第一条规定，未订立书面劳动合同，同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。根据以上法律法规规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，未订立书面劳动合同的应符合必要条件：即劳动者应为用人单位提供劳动并领取报酬，劳动者应受用人单位管理并遵守用人单位的规章制度。上诉人***离开被上诉人大坪分公司已二十多年，劳动法实施后从未与被上诉人大坪分公司订立劳动合同，且在离开被上诉人大坪分公司外出自谋职业后从未为被上诉人大坪分公司提供劳动并领取报酬，亦未接受被上诉人大坪分公司的任何管理。因此，上诉人***与被上诉人大坪分公司己不复存在劳动关系的基本条件。原审判决认定上诉人***离队的行为属自动离职行为，上诉人***与被上诉人大坪分公司之间的劳动关系于***自动离开原大坪建筑工程队起已实际解除正确。据此，上诉人***上诉请求确认与被上诉人大坪分公司的职工关系和劳动关系，缺乏事实和法律依据，其此请求不应予以支持。

关于被上诉人兴宁市泰兴建筑工程公司及大坪分公司应否为上诉人***缴交社会保险费、医疗保险费问题。如前所述，上诉人***与被上诉人大坪分公司己不复存在劳动关系，因而被上诉人兴宁市泰兴建筑工程公司及大坪分公司无义务为上诉人***缴交社会保险费、医疗保险费。且根据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条、第二十七条以及《广东省社会养老保险条例》第三十五条的规定，征缴社会保险费属于社会保险部门的职责，不属于人民法院受理的案件范围。上诉人***上诉请求由被上诉人兴宁市泰兴建筑工程公司及大坪分公司缴交社会保险费、医疗保险费的理由不成立。

至于被上诉人兴宁市泰兴建筑工程公司及大坪分公司在答辩中认为原判认定上诉人***离职时间不准，离职时间应是1986年，给予上诉人***离职前的补偿应当计算至此，请二审法院更正问题。原审法院认定上诉人***离职时间亦是1986年。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。而被上诉人兴宁市泰兴建筑工程公司及大坪分公司对此未提出上诉，其并不是上诉人，因而被上诉人主张对补偿金的计算年限予以更正，不属二审案件审查的范围。

综上所述，上诉人***的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈卓军

代理审判员　　李新红

代理审判员　　张孟棋

二〇一五年四月二十日

书　记　员　　朱红珍