某某、湖某某建设工程有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘05民终727号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月15日出生，汉族，现住湖北省十堰市张湾区。 委托诉讼代理人：***，湖北荟才律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖***建设工程有限公司，住所地湖北省十堰市茅箭区五堰街办北京北路95号19幢1-9-4号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃纪元律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖***建设工程有限公司（以下简称毅铭公司）确认劳动关系纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2023）甘0503民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人毅铭公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2023）甘0503民初1090号民事判决，改判确认***与毅铭公司存在劳动关系。事实和理由：一审法院适用法律错误，应当依法改判。1、一审法院适用2005年5月25日劳动与社会保障部制定的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二款“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定，认为***的劳动报酬是由***发放，劳动管理是***负责，不符合该条第二款的规定，系适用法律错误，毅铭公司将工程非法转包给不具有劳务资质的个人，其转包行为无效，***实际上是***公司之间建立了劳动关系。2、一审法院适用《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会会议纪要》第12条的规定，认定******公司之间不具有劳动关系错误。上述规定违反了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位”和住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规［2019］1号）第十二条“存在下列情形之一的，属于违法分包：承包单位将其承包的工程分包给个人的”的规定。因此，《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会会议纪要》第12条因违反法律规定而无效。综上，因毅铭公司将钢筋加工工程转包给***个人，***不具备用工资格，***虽然受***邀请到毅铭公司承包的工地干活，接受***的安排工作，工资由***代发，但***发放给***的工资是毅铭公司支付的，且工地现场管理不光有***管理，毅铭公司和工程发包方也在现场管理，******公司存在法律上的劳动关系，一审法院认定***与毅铭公司之间不存在劳动关系系适用法律错误，故提出上诉，请求依法改判。 毅铭公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：确认***自2021年8月30日至2021年11月29日与毅铭公司存在劳动关系。 一审法院认定事实：2021年8月起，毅铭公司参与十一局天水公司承建的有轨电车二期工程。2021年8月1日，毅铭公司法定代表人***与***签订《钢筋加工劳务承包合同》1份，约定由***将上述工程钢筋加工劳务部分分包给***，采取固定单价承包方式，***接受***及发包方项目部管理并对每个新进场务工人员进行安全教育，违规操作造成的安全事故由***负责，同时约定双方发生劳动争议，依法通过申请仲裁、提起诉讼解决。2021年8月24日，毅铭公司与十一局天水公司签订《经管合同》1份，约定十一局天水公司将承建的有轨电车二期工程劳务部分承包给毅铭公司，以施工图劳务工作量为依据由双方现场确认，劳务报酬采用不同工作成果计价，单价一次性包死。2021年8月30日，***受***电话召唤来到位于甘肃省天水市麦积区花牛镇的有轨电车二期工程，担任钢筋过丝机操作工作，与***约定每天报酬350元，按日结算。此后，***接受***指定人员的管理并发放工资。2021年11月29日下午2时许，***在操作钢筋过丝机过程中，被钢筋绞伤左臂，被***等人送至天水手足外科医院治疗，由***垫付医疗费并按月支付生活费2000元。***出院后回原籍休养。2022年8月***向市仲裁委申请确认与十一局天水公司之间存在劳动关系，2022年10月15日市仲裁委作出天劳人仲裁字（2022）37号仲裁裁决书，裁决驳回***的请求，该裁决书已经生效。2023年1月3日***向***裁院申请确认其自2021年8月30日至2021年11月29日与毅铭公司存在劳动关系，2023年3月16日***裁院作出天麦劳人仲裁字（2023）29号仲裁裁决书，裁决***自2021年8月30日至2021年11月29日与被***毅铭公司之间不存在劳动关系。上述裁决书送达后，***向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。依据2005年5月25日劳动与社会保障部制定的《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）》第一条规定的“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，据此对于没有签订书面劳动合同确认成立劳动关系的条件为：一是用人单位和劳动者均是符合法律、法规规定的劳动法主体；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，三个条件同时具备，缺一不可。本案中除***、毅铭公司均是符合法律、法规规定的劳动法主体外，***并无证据证***公司依法制定的各项劳动规章制度均适用于***，且***陈述其在有轨电车二期工程工地从事劳务期间受***雇佣，由其指派人员管理并发放报酬，其从事的劳务不是毅铭公司业务的组成部分而是毅铭公司法定代表人***分包给***的钢筋加工劳务的一部分，不符合未签订劳动合同而认定劳动关系成立的条件，毅铭公司对于***不具有用工管理权，***、毅铭公司之间未形成人身及经济上的从属关系，没有劳动关系应具备的本质属性。另外，依据《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会会议纪要》第12条规定的“具备用工主体资格的建筑施工企业、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人与其招用的劳动者以及挂靠人聘用的驾驶员一般应认定形成劳务雇佣法律关系。上述情形下的劳动者、驾驶员请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间存在劳动关系的，不予支持”，据上对于***提出的由***公司法定代表人***将有轨电车二期工程的钢筋加工劳务部分分包给***个人，该分包合同无效，据此***、毅铭公司之间存在劳动关系的意见与上述规定不符，不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，按照简易程序审理减半收取5元，由***负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：***与毅铭公司是否成立劳动关系。 关于***与毅铭公司之间是否成立劳动关系的问题。本案中，毅铭公司与***之间未签订书面劳动合同，因此，双方之间是否成立劳动关系，应依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条之规定，从劳动者与用工单位之间是否具有人身依附关系，劳动者是否服从于用工单位的管理、所从事的工作是否为用工单位业务的组成部分等方面来衡量。本案中，首先，***公司提交的其公司法定代表人***与***签订的《钢筋加工劳务承包合同》及与中铁十一局集团有限公司天水分公司签订的《经管合同》来看，毅铭公司将其承包的天水有轨电车二期工程劳务中的钢筋加工劳务部分分包给***，***雇佣***至该工地从事钢筋过丝机操作工作，双方约定劳务报酬为每天350元，***的管理人员***给***分配劳动任务。一审中，***亦认可其是***叫到案涉工地从事相关工作，接受***的管理人员***的管理和考勤。由此可以确认，***并非毅铭公司招录或雇佣的劳动者，而是与***之间形成临时雇佣关系。虽然其劳动地点在毅铭公司承包的天水有轨电车二期工程工地内，但其劳动任务分配、出勤管理等均非毅铭公司负责。故***与毅铭公司之间没有人身依附关系，其不受毅铭公司管理，双方之间不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定；其次，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，本院认为，本案中虽然***系不具备用工主体资质的自然人，但用工主体责任并不等同于劳动关系成立，上述规定正是明确了在工程发包主体与劳动者之间劳动关系未能成就的前提下对用工主体民事责任的确认与分配原则，不能由此倒推出二者之间劳动关系成立的结论。故***主张其与毅铭公司之间存在劳动关系的理由不能成立，不予支持。此外，***主张《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会会议纪要》第12条规定的内容因违反法律规定而无效，本院认为，该纪要第12条规定：“具备用工主体资格的建筑施工企业、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人与其招用的劳动者以及挂靠人聘用的驾驶员一般应认定形成劳务雇佣法律关系。上述情形下的劳动者、驾驶员请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间存在劳动关系的，不予支持。发包单位与该劳动者之间不存在劳动关系，但应承担工伤保险责任”与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位”及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条的规定内容相一致，均是明确在工程发包主体与劳动者之间劳动关系未成立的情形下对用工主体民事责任的确认与分配，并未违反相关的法律法规，因此，***的该主张不能成立，不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十八日 法官助理*** 书记员***