江西江家建设工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省潮州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤51民终539号

上诉人(原审被告）：江西江家建设工程有限公司，住所地江西省南昌市南昌县黄马乡白虎岭林场场部1号。

法定代表人：黄琴，执行董事。

委托诉讼代理人:胡素珍，广东华商（南昌）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1978年1月10日出生，住江西省九江市永修县。

委托诉讼代理人：吴勇，上海市百汇律师事务所律师。

上诉人江西江家建设工程有限公司（下称江家公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2020）粤5102民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人江家公司的委托诉讼代理人胡素珍、被上诉人***的委托诉讼代理人吴勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

江家公司上诉请求：1.依法撤销广东省潮州市湘桥区人民法院作出的（2020）粤5102民初47号民事判决并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定“原审法院判决认定***在向江家公司领取工程款后向江家公司开具发票的行为，是《中华人民共和国税收征收管理法》和《中华人民共和国发票管理办法》对***在经济活动中所赋予的法定义务，而不是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，不具有民事法律行为的性质，不受民法的调整，应由税务机关根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》等法律法规的相关规定进行调整，因此，对江家公司主张***应当按国家税收政策规定向其公司提供正式发票或在应付工程款中扣除相应的税金及做账成本的请求不予支持”，该认定明显错误，且适用法律不当。首先，虽然“开具发票”从文义解释看是由税务机关开具和履行，但本案中的“开具发票”的含义并非是由税务机关开具发票，而是指在上诉人给付工程款时需由承包方向分包方给付税务机关开具的发票，该给付义务属于承包方方应当履行的合同义务，而并非《中华人民共和国税收征收管理办法》和《中华人民共和国发票管理办法》所赋予的法定义务。其次，有义务开具发票的当事人在遵守税收法律的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为应属于民事法律行为。本案中，对上诉人来说，是否取得发票将影响其民事权益,会导致其遭受损失，故上诉人一方申请被上诉人开具发票属于民事法律关系的范畴，受民法调整。最后，本案中，***以江西省永隆建筑工程有限公司未签约主体，与中铁四局集团第五工程有限公司（下称中铁公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》从事工程劳务施工，并于2019年4月16日以更名后的江家公司名义向中铁公司开具金额为1143780.24元的增值税发票，与中铁公司进行工程款结算，中铁公司将该笔结算款项付给江家公司后，上诉人已就此建筑工程施工结算行为向税务部门缴纳了相关税费，而该税费实质应由***支付。如若被上诉人不提供会计税务制度规定的正式发票，则上诉人无法依据国家税收政策及公司财务管理制度，做到账目清楚、会计科目明晰、进出账凭证、附件符合会计要求，其可能面临行政处罚及民事权益受侵害的情况，故上诉人要求被上诉人提供正式的发票于法有据。上诉人给付工程款的义务是建立在被上诉人提供发票或扣除25%的企业所得税之后再支付。综上所述，一审法院事实认定错误，适用法律不当，恳请二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人要求被上诉人提供正式发票，开具发票是属于行政管理的范畴，如果不按照发票管理规定开发票的话则属于违法的行为，与本案的案由非同一法律关系。在工程项目所在地已经进行纳税申报，如果判决认定被上诉人提供发票，被上诉人也不可能提供发票，将会导致判决无法执行。2.上诉人最后一笔付款的时间在2019年2月4日，按照双方之间的付款惯例，上诉人应在收到工程款后付还其工程款。一审认定被上诉人需要提供拨款的证据有欠妥当。被上诉人在2019年6月通过提起诉讼主张债权可以认定为利息计算的起始时间。

***向一审法院起诉请求判决:1.江家公司支付劳务分包工程款783980.24元；2.江家公司支付工程款被占用期间的利息8783元（以783980.24元为本金按中国人民银行同期贷款利率年利率4.35%自2019年2月5日至实际清偿之日期间的利息，暂计算至2019年5月10日）；3.江家公司承担本案诉讼费、保全费、保函担保费用等全部诉讼费用。

一审查明事实：江家公司于2018年3月7日由原名称江西省永隆建筑工程有限公司变更为现名称，于2018年5月6日法定代表人由魏建春变更为黄琴。2016年***以江西省永隆建筑工程有限公司为签约主体，与中铁公司签订编号为中铁四五潮漳高速ＴＪ4-路-04的《建设工程施工劳务分包合同》，工作名称为路基土石方工程，工程地点位于广东省潮州市湘桥区××镇××工业区，分包内容为Ｋ36＋520-Ｋ39＋080处土石方工程，初步计划开工日期至完工日期，现场实际开始工作结束工作日期以中铁公司通知为准，本工程为固定单价合同，劳务合同总价暂定为5883029元，最终合同总价根据合同约定的固定单价乘以中铁公司确认的现场实际发生的设计（或变更设计）内的合格工程数量确定等内容。《建设工程施工劳务分包合同》签订后，***于以江家公司名义向中铁公司开具金额为1143780.24元的增值税发票，中铁公司也于付给江家公司400000元及于付给江家公司800000元，共计1200000元。***于向江家公司提交拨款400000元的申请单，申请单经魏建春签字同意、案外人金戈签字后，江家公司通过其法定代表人黄琴账户于向***转账汇款359800元，剩余款项783980.24元没有付给***。

另查明：2018年1月8日，江家公司由其监事黄祥彪与江西省永隆建筑工程有限公司法定代表人魏建春签订《股份转让协议》，魏建春将其持有的江西省永隆建筑工程有限公司100%的股权转让给江家公司，魏建春确认目标公司（即江西省永隆建筑工程有限公司）及其自身向江家公司作出的有关目标公司的法人资格、合法经营及合法存续状况、资产权属及债权债务状况、税收、诉讼与仲裁情况，以及其他纠纷或可能对公司造成不利影响的事件或因素均真实、准确、完整，不存在任何的虚假、不实、隐瞒，并愿意承担目标公司及其自身披露不当所引致的任何法律责任，目标公司转让股权之前的应收账款归魏建春所得，由魏建春妥善处置，不得给江家公司在股权转让后造成经济损失，目标公司的欠款税金（国地税）和债权债务在股权转让时魏建春必须清缴，如股权转让后出现给江家公司造成法律诉讼和经济损失由魏建春处理并承担。

江西省南昌县人民法院依据***的申请，于2019年6月18日依法作出(2019）赣0121民初2486号民事裁定书，裁定查封或者冻结江家公司银行账户、房产792763.24元或者查封江家公司名下相应价值的财产。案件申请费4484元已由***预交。

一审法院认为，***以江西省永隆建筑工程有限公司为签约主体，与中铁公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，从事工程劳务施工，***为《建设工程施工劳务分包合同》的实际施工人。***借用江西省永隆建筑工程有限公司名义与中铁公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，但***没有提供其具有建筑施工资质的相关证明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，《建设工程施工劳务分包合同》应当认定为无效。由于《建设工程施工劳务分包合同》的劳务工程款中铁公司已实际支付给分包单位江家公司，《建设工程施工劳务分包合同》所涉的工程已经完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***所提出江家公司支付劳务工程款的请求，依法应予以支持。***以江家公司的名义向中铁公司开具金额为1143780.24元的增值税发票，中铁公司支付江家公司1200000元，***先向江家公司提交拨款400000元的申请单，江家公司向***转账支付了359800元，对于剩余工程款783980.24元江家公司应当支付***。至于工程款的利息，由于***没有提供其与江家公司已完成结算并申请拨款的相关证据，因此其所提工程款的利息请求缺乏依据，一审法院不予支持。

保全申请费是当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外”，第三十八条第三款规定“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求”，***因江家公司未偿还工程款而提起诉讼，其为实现自己的债权而向法院申请财产保全并支付了保全申请费4484元，***请求江家公司承担保全申请费符合法律法规的规定，依法应予以支持。***另提出保函担保费请求，但没有提供相关证据，一审法院不予支持。

江家公司主张***与其公司前身江西省永隆建筑工程有限公司法定代表人魏建春是合作关系，后魏建春与其公司签订转让协议，将江西省永隆建筑工程有限公司整体转让给其公司，其公司怀疑***所称工程款部分属于魏建春，故需要魏建春签字确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十条规定“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”的规定，江家公司所提主张理由不能成立，一审法院不予采纳。

江家公司另主张***应当按国家税收政策规定向其公司提供正式发票或在应付工程款中扣除相应的税金及做账成本。根据《中华人民共和国民法总则》第二条规定“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条规定“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。发票的管理办法由国务院规定”。《中华人民共和国发票管理办法》第二条规定“在中华人民共和国境内印制、开具、取得、保管、缴销发票的单位和个人（以下称印制、使用发票的单位和个人），必须遵守本办法”，第四条规定“国务院税务主管部门统一负责全国的发票管理工作。省、自治区、直辖市国家税务局和地方税务局（以下统称省、自治区、直辖市税务机关）依据各自的职责，共同做好本行政区域内的发票管理工作。财政、审计、工商行政管理、公安等有关部门在各自的职责范围内，配合税务机关做好发票管理工作”，第六条规定“对违反发票管理法规的行为，任何单位和个人可以举报。税务机关应当为举报人保密，并酌情给予奖励”，第三十五条规定“违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开发票而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的……”。***在向江家公司领取工程款后向江家公司开具发票的行为，是《中华人民共和国税收征收管理法》和《中华人民共和国发票管理办法》对***在经济活动中所赋予的法定义务，而不是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，不具有民事法律行为的性质，不受民法的调整，应由税务机关依据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》等法律法规的相关规定进行调整，因此江家公司所提上述主张，一审法院不予支持。由于江家公司没有提供其与***之间就《建设工程施工劳务分包合同》的税款承担问题进行了约定，江家公司在《建设工程施工劳务分包合同》的劳务工程款中代扣税金缺乏依据，对于江家公司在***领取的工程款400000元中代扣的税金40200元，应当认定为江家公司尚未支付***的工程款。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条及第九十条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第二条，《中华人民共和国发票管理办法》第二条、第四条及第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款及第三十八条第三款的规定，判决：一、被告江西公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告***工程款783980.24元；二、被告江西公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告***保全申请费4484元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11772元，由被告江西公司负担，并应于本判决生效之日起五日内向一审法院交纳。

二审审理期间，当事人没有提交新的证据。

对二审争议事实，本院认为一审查明事实正确，予以确认。

本院认为，本案系建设工程分包合同案件，本案在二审中双方当事人的争议焦点为：一审判决江家公司应当付还***的工程款783980.24元是否还应当同时判决***在收取该款项时向江家公司提供工程款发票或在应付上述工程款中扣除相应的税金及做账成本？

经审理查明，***系借用江家公司变更名称前的江西省永隆建筑工程有限公司的名义与中铁公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定施工工程地点位于广东省潮州市湘桥区××镇××工业区，施工内容为Ｋ36＋520-Ｋ39＋080处土石方工程，现工程已验收竣工，而工程款也已由中铁公司付给江家公司。由于***与江家公司之间是借用公司名义，施工工程实质系由***个人承包，也即是江家公司仅为挂名而已，而由于***并不具备承包工程的资质条件，故江家公司将工程转发给***承包的行为无效，但由于工程的施工质量合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于江家公司已收取了中铁公司的全部的工程款，故一审判决江家公司应当付还***尚欠的工程款783980.24元正确，江家公司抗辩提出应当判决***收取工程款的同时，提供工程款发票或在应付工程款中扣除相应的税金及做账成本，因江家公司与***转包工程双方并无签订书面的合同，对于工程是否应当由江家公司扣除相应的税金及做账成本也无约定，江家公司上述的请求，依法不能予以支持。

综上所述，江家公司的上诉请求依法不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11772元，由江西江家建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　江　海

审 判 员　　朱　萍

审 判 员　　李照雄

二〇二〇年十月二十九日

法官助理　　陈燕洁

书 记 员　　陈天乐