徐州市洋洋窗饰有限公司与徐州工润公司建筑科技有限公司、徐州采轩窗帘窗饰有限公司等串通投标不正当竞争纠纷二审民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）苏03民终3402号

上诉人（原审原告）：徐州市洋洋窗饰有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区解放路中咨大厦1-1-375。

法定代表人：水净，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：徐州工润公司建筑科技有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区广德路99号。

法定代表人：邱户修，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：徐州**窗帘窗饰有限公司，住所地江苏省徐州市复兴北路188号红星美凯龙凯利建材广场22-1-108号摩力克窗帘店。

法定代表人：罗雯雯，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：朗丝窗饰股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区大桥镇诚信路95号1-3幢。

法定代表人：余雷鸣，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：上海尚潮智能遮阳技术有限公司，住所地上海市嘉定区科福璐358-368号4幢1层E区J2436室，送达地址上海市松江区118号平高广场1810室。

法定代表人：王伟，该公司负责人。

被上诉人（原审被告）：徐州槾锦装饰有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区建国东路29号办公楼1105、1106室，送达地址江苏省徐州市泉山区山雨世家A1幢1016室。

法定代表人：胡沙燕，该公司总经理。

上诉人徐州市洋洋窗饰有限公司（以下简称洋洋公司）因与被上诉人徐州工润公司建筑科技有限公司（以下简称工润公司）、徐州**窗帘窗饰有限公司（以下简称**公司）、朗丝窗饰股份有限公司（以下简称朗丝公司）、上海尚潮智能遮阳技术有限公司（以下简称尚潮公司）、徐州槾锦装饰有限公司（以下简称槾锦公司）串通投标不正当竞争纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初18号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人洋洋公司上诉请求：1.撤销（2020）苏0391民初18号之一的民事裁定，按照民诉法和最高法案由分类解释等规定，指令审理因串通投标不正当竞争纠纷的赔偿事宜。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，2018年10月4日，招标代理人工润公司在徐工官网发布《发展全地面起重机建设项目科技大楼窗帘采购及安装工程》(以下简称涉案工程)招标公告。涉案工程量大，关注度高，但到报名截止时，通过报名注册审核只有四家。上诉人作为采购人徐州重型机械有限公司(以下简称重型公司)一直供应窗帘的老客户，在重型公司五次窗帘招标中均为中标人。但此次在报名时却遭到工润公司种种阻挠刁难，后经领导协调，终于在距开标不足20小时才通过并拿到《招标文件》。徐州地铁和徐州测量大楼窗帘招标报名投标人数分别是21家和11家，这二个项目资格审核亦极为严苛。显然涉案工程从招标开始就有串标的迹象。在四家投标人中，两家外地公司在徐州的代理或分销商均为**公司，而槾锦公司虽是朗丝的代理人，但它既无店面，又无售后及安装队伍，只是有关系的外行人(从事电子科技行业)。工润公司违反招投标法律法规的相关规定，多次违规操作。在上诉人不断质疑和反映下，工润公司最终两次宣布废标，宣布由重型公司自行采购。据上诉人了解，目前涉案工程由两次高价中标的**公司负责施工，使用的系朗丝公司的产品。

其次，经上诉人调查了解，目前掌握了部分被上诉人的串标证据。主要有1.朗丝公司在徐的工程总代理商是槾锦公司，在徐州市地铁大厦窗帘招标中，槾锦公司法人代表胡沙燕代理朗丝投标，槾锦公司无门面，将朗丝产品和展架放设在**公司住所地徐州市复兴北路188号摩力克店内，**公司是朗丝公司的分销商，**公司摩力克店长陈延洪与上诉人微信销售朗丝产品等。2.**公司请知名品牌尚潮公司围标，尚潮公司在徐州代理商是**公司。但尚潮在投标书中没有尚潮元素，均为徐州本地大众货，且价格很高。朗丝和槾锦公司的投标报价竟高于其分销商**报价，最终**公司以135万元中标。3.在徐州市窗帘招标市场，**公司、槾锦公司总是如影随形，测量大楼窗帘招标，**公司、槾锦公司、上海名景公司围标，名景的代理人陈延洪是**公司的店长等。4.在废标前，为了避免上诉人的质疑，工润公司给排名第四的徐州居艺装饰材料有限公司李蕾打电话，授意让她中标，但法律规定的评委只能拟定三家为中标候选人。种种迹象表明，工润公司及四家投标人存在串标的事实，尽管上述证据有的是间接证据，但能够形成连贯一致、合乎逻辑、真实完整的证据链条，如果被上诉人不能作出合理解释，按高度盖然性证明标准，综合案件的全部证据，就能达到串标的内心确信。为了获取串标的直接证据，上诉人多次要求工润公司提供**等四家的注册及上传标书的电子数据，同时对四串的投标文件做鉴定，是否出自同一台打印设备，字张是否一样，投标保证金汇款帐号等但均被拒绝，上诉人聘请律师持法庭开具的调查令前去取证，亦被工润公司拒绝，工润公司持证不举，应当承担对其不利的法律后果。

第三，原告为此次投标投入了大量的人力、物力和财力，每次投标都按规定不惜代价制做标书和样板间，并为调查被告之间的串标事实也付出了差旅费等，实际损失五万元。可期待利益损失更大，待法庭调查认定后上诉人再行主张。按照《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或与招标人串通投标的，…给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。最高法案由分类也有针对此条的串通投标不正当竞争纠纷赔偿条规。对被上诉人之间是否有串标事实，一审法院通过调查审理来认证是法律赋予的权利和应有之义。本案中，如果串标事实成立，按照刑法串标罪立案标准己构成刑事犯罪，一审法院立案不查，查案不究，有充当不法分子“保护伞”之嫌，让串标的四被上诉人更加胆大妄为，继续在窗帘招标市场肆意围标串标，坑害国家集体利益。

综上，依据《民法典》、《招标投标法》及《实施条例》、《民诉法》和省政府120号令等法律法规，撤销一审裁定，指令一审法院依法审理被上诉人是否存在串通投标的违法事实，并对上诉人的损失予以赔偿，维护国家集体和上诉人的合法权益。

洋洋公司一审诉讼请求：确定工润公司、**公司、朗丝公司、尚潮公司、槾锦公司之间存在串标事实，工润公司、**公司、朗丝公司、尚潮公司、槾锦公司赔偿洋洋公司各项损失49998元（标书制作费15000元、样品制作拆装费29628元、投标报名费600元、邮寄费60元、诉讼相关调查取证和差旅费4710元，合计49998元）。事实和理由：2018年10月4日招标代理人工润公司在徐工官网发布《发展全地面起重机建设项目科技大楼窗帘采购及安装工程》招标公告。10月23日通过报名注册审核的只有五家单位，投标单位数量明显偏少，该项目名为公开招标实为邀请招标。10月24日开标时**公司、朗丝公司、尚潮公司、槾锦公司分别投标，**公司是朗丝公司和尚潮公司在徐州的代理分销商，槾锦公司是朗丝公司的代理商但实为窗帘外行企业，洋洋公司当即提出质疑。2019年1月3日工润公司公示中标结果，洋洋公司通过系统查询未中标，工润公司未告知中标企业和中标金额违反招投标法，洋洋公司向徐工集团纪委提出质疑，工润公司以“发现部分供应商投标资料与招标文件不符，没有完全按照要求进行投标等问题”为由宣布废标，该理由不符合招投标法实施条例51条规定的允许废标情形，目的是让拟定中标人继续参与投标。2019年1月25日工润公司再次发布招标公告，将项目分为三部分：一部分卷帘不招标，一部分为百叶窗标段，一部分为布帘和纱窗标段，此次**公司、朗丝公司和洋洋公司三家投标，洋洋公司由于仍有串标人拒绝投标，致投标人不足三家后流标。后开标时间几次推迟定于2月28日，为防止洋洋公司再次拒绝投标，工润公司没有重新发布公告就邀请徐州居艺装饰材料有限公司、徐州欣朗杰建材有限公司（因朗丝公司放弃布帘和纱窗标段后投标人数量不足）凑数，中标结果公示同第一次程序，洋洋公司再次提出质疑，工润公司以“因个别投标人对中标结果有异议，重型公司认为项目招标时间过程，目前影响了大楼的正常使用，要求自行采购”为由于3月21日再次废标。洋洋公司调查工润公司、**公司、朗丝公司、尚潮公司、槾锦公司间有以下联系：槾锦公司是朗丝公司在徐州的工程总代理商，**公司是朗丝公司的分销商，槾锦公司无实体店面将朗丝公司产品设在**公司的店面展示。在徐州市地铁大厦窗帘招标项目中，槾锦公司的法定代表人胡沙燕曾代理朗丝公司投标，**公司的店长陈延洪曾向洋洋公司销售朗丝公司产品。朗丝公司和槾锦公司作为朗丝的生产商和代理商，在本案投标时的报价竟然高于分销商**公司，目的显然是为了架高**公司的供货价格。尚潮公司是大企业，因为**公司是其代理人，投标时故意提供本地大众货色样品，目的也是为了抬高评标基准价格。多个投标人是同一经销商下的分销商，或者某一经销商及其多个分销商同时参加同一项目投标的，可认定有串标嫌疑。洋洋公司投标投入大量人、财、物，实际损失约5万元，另有可期待利益损失，依据招投标法53条，工润公司、**公司、朗丝公司、尚潮公司、槾锦公司应当赔偿。

工润公司一审辩称，不认可洋洋公司的诉讼请求和理由。

**公司一审辩称，洋洋公司参加招投标未能中标的直接原因是因发包方决定自行采购，决定采购方式是发包单位的权利。投标者花费人力物力参与投标未中标时是存在损失的，这是正常的商业风险，损失应当自行承担，本案未中标投标者有数人，与洋洋公司一样承担损失，洋洋公司不能因为未中标就要求他人赔偿其损失。招投标法53条规定中标无效情况下的处理规则，与本案废标情况不同，本案招投标最终是经过各方确认作废标处理的，该条款不适用于废标情形。本案实质上是侵权法律关系，侵权案件应当有证据证明侵权行为，侵权后果以及行为与后果之间的因果关系，从洋洋公司的陈述上看本案没有侵权行为。

朗丝公司一审辩称，招标文件中说明所有招标产生的费用都是自行承担，投标人提供样品是自愿的，也可以不提供样品。朗丝公司没有和**公司串标。朗丝公司和槾锦公司没有串标，朗丝公司是面向国际的，在国内每个城市都有合作商，与槾锦公司在地铁大厦项目中是合作关系，徐工项目时间在该项目之前很久，不能以后期有一次合作就否定之前可以以各自名义参与其他项目投标。

尚潮公司一审辩称，洋洋公司所谓的损失是参与投标的正常商业风险，不应由其他投标人分担；尚潮公司依法投标，招标人最终决定废标自行采购对各方当事人并无影响。

槾锦公司一审辩称，槾锦公司不认识**公司老板，洋洋公司没有证据证明槾锦公司从**公司拿货，槾锦公司有独立经营地点，就在目前的送达地址；槾锦公司和朗丝公司合作地铁大厦项目后期放弃合作，也没有和**公司围标。

一审法院经审查认为，《招标投标法》第七条规定：有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。第五十三条规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。第六十五条规定：投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。洋洋公司认为工润公司、**公司、朗丝公司、尚潮公司、槾锦公司间存在串通投标行为并造成其损失，已经向招标人徐州重型机械有限公司提出异议但不满招标人处理结果，可以继续向有关行政监督部门投诉，并由行政监督部门依法予以处理。根据法律规定，本案争议不属于人民法院民事案件受案范围，洋洋公司可以向有关行政机关申请解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院遂裁定：驳回徐州市洋洋窗饰有限公司的起诉。案件受理费1050元，退还徐州市洋洋窗饰有限公司。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明其他事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，除一审法院引用的《招标投标法》第七条、第五十三条、第六十五条之规定外，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条第一款亦规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料”。根据以上法律、行政法规规定，洋洋公司如认为在招投标过程中存在违反法律法规行为的，应当在法定期限内向有关行政监督部门投诉，并由有关行政监督部门依法予以处理。洋洋公司如有证据证明本案存在串通投标不正当竞争的情形并造成洋洋公司损失的，可以根据上述法律法规维权，但无权以构成不正当竞争行为为由直接向本院提起诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”之规定，本案不属于人民法院民事案件受案范围，应裁定驳回徐州市洋洋窗饰有限公司的起诉。因此，一审法院裁定驳回起诉并无不当，本院依法予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　郭　宏

审判员　冯昭玖

审判员　徐海青

二○二一年五月二十一日

法官助理朱文茜

书记员李婕