某某、五华县长安实业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤14民终750号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1978年6月2日出生，汉族，住址梅州市梅县区。

委托诉讼代理人：黄尚骏，广东君升律师事务所律师。

委托诉讼代理人：甘婉娴，广东君升律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：五华县长安实业发展有限公司。住所地：五华县水寨镇华一南路，统一社会信用代码91441424707581283J。

法定代表人：李景豪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾胜标，广东东冠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1984年8月25日出生，汉族，住梅州市梅江区。

委托诉讼代理人：吴智勇，广东信谨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：成思雨，广东信谨律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人五华县长安实业发展有限公司（以下简称长安公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2021）粤1402民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人黄尚骏，被上诉人长安公司的法定代表人李景豪、委托诉讼代理人曾胜标，被上诉人***及其委托诉讼代理人吴智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持***在一审中提出的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由长安公司、***承担。事实和理由：一、2015年梅州城区江北东片区8米以下道路路灯安装工程是由长安公司中标并作为承包人，***是该工程的实际施工人，也是长安公司与发包方签订的《广东省建设工程施工合同》的实际履约人，长安公司与***存在工程转包的法律关系，是无可争议的事实。长安公司中标涉案工程后，派***作为其公司代表，将涉案工程整体转包给***，并向***收取了3%的管理费，整个工程都由***独立完成，并竣工验收合格。***承担了涉案工程的所有人力、物力成本，缴交了工程税费。应当认定***与长安公司之间存在事实上的挂靠关系或工程转包关系。涉案工程已全部竣工验收合格，且经过财审结算，长安公司作为工程的转包人，有义务将工程款扣除管理费后全额支付给***。从***在长安公司处购买社保的情况可以看出，***与长安公司存在劳动关系，***是代表长安公司与***进行工作上的衔接。二、在涉案工程中，***与***不存在合伙关系。***未说过与***先后合伙建设5个施工项目，***表达的是合作，并不等同于合伙。除本案工程外，其他工程均与长安公司无关。即便***与***在其他工程项目中存在合作关系，也不能推导出***与***合伙建设涉案工程的结论。在建设工程违法转包法律关系中，违法转包人担任的都是工程管理的岗位。根据法律规定，一般情况下合伙关系的形成，当事人之间应当签订书面合伙协议，即使口头合伙，也须具备法律规定的合伙要件。本案中，***主张与***之间存在合伙关系，但***所提供的证据不足以证明双方之间对出资数额、盈余分配、债务负担、经营方式等合伙事项已达成过一致的意思表示；***并未参与工程实际施工，其所述的工程报建、竣工验收、结算，均不属于施工行为；***所举证的所有工程投入款项，是长安公司转至***银行账户的工程款，不能认定为***对工程的投入，且在***与长安公司签订《公司承包经营合同》的情况下，不能排除***是基于工程管理者的身份对工程款项的支出进行监管。因此，不能认定***与***对案涉工程存在共同出资和共同经营行为。三、在建设工程施工合同无效的情况下，长安公司作为承包人和违法转包人存在重大过错，其向作为实际施工人的***支付工程款的义务不能因任何事由而免除。长安公司向***支付工程款的行为是错误的，不能免除长安公司仍应向***支付剩余工程款的责任。同时，根据法律规定，即便建设工程施工合同无效，在工程竣工验收合格的情况下，实际施工人仍可向发包人、转包人、违法分包人主张工程款，是为了保护实际施工人的利益。因此，***可向长安公司主张支付剩余工程款。四、对于长安公司在违法分包工程后，又不向实际施工人支付工程款的行为，***将向有关部门举报，追究长安公司的法律责任。综上，请求二审法院支持***的上诉请求。

长安公司辩称，一、长安公司与***之间不存在合同关系，从未订立建设工程施工合同或者转包合同，***要求长安公司支付工程款没有事实和法律依据。二、长安公司与***之间是合同承包关系，长安公司除了收取管理费和应上缴的税费外，已将全部工程款支付给了***，已经履行完毕全部义务。三、***是挂靠长安公司以便缴交社会保险金，***仅凭***缴交社会保险金的单据便认定***是长安公司的员工，缺乏事实和法律依据。四、***与***是合伙关系，***负责招投标活动、税费、管理费、工程质量、工程验收、工程接款，***负责组织施工，各占份额，虽然没有订立书面合同，但从分工负责的角度看，结合其他项目的实际情况，可认定为合伙关系，***支付给***的款项是否足额，是合伙结算的问题，与长安公司无关。

***辩称，***与***在涉案工程中存在合伙关系。1.***、***的合伙时间自2015年7月起至现在仍未拆伙亦未结算。合伙建设工程有：涉案工程、梅州城区中心坝12米路（爱心路至中心坝）工程、梅州城区广州大桥与站前路交叉口沥青加铺工程等。在共同出资方面：***主要承担工程投标时所需的一切费用，包括：建筑师的工资、继续教育、证件费、编制报送投标文件费、案涉工程的税费、上交长安公司2.3%管理费、承担***方的员工工资等。在共同经营方面：***与长安公司签订《公司承包经营合同》、完成所有的招投标及中标手续、与长安公司签订《广东省建设工程施工合同》、安排弟弟毛世城担任案涉工程的项目质量员、要求长安公司及时付工程款、担任案涉工程的管理、工程报建、参与工程量审核、建设工程审核、工程竣工验收、参与结算和财审、为案涉工程缴纳各种税费、将长安公司付的工程款计算出***应分得的比例，按时足额支付给***。在共享收益，共担风险方面：在涉案工程中，双方口头约定扣除管理费、税费等费用后，***按15%的份额，***按85%的份额进行分担或分配，***共向***支付工程款总额为4,346,776.75元，已足额分配给***。案涉工程双方至今未结算，未结算的原因是***不认可与***约定的合伙份额。2.***与长安公司是建设工程施工合同关系，***与***无转包关系，***与长安公司无直接的法律关系。涉案工程是***与长安公司签订《公司承包经营合同》后中标的工程，***作为执行事务合伙人负责案涉工程标书的编制、报送，参加投标活动，参与《广东省建设工程施工合同》工程施工，并以执行事务合伙人身份领取工程款和缴纳税费，支付***应分得的工程款，***与长安公司无直接的法律关系。***不是长安公司的员工，理由为：如果是员工，***根本不可能与长安公司签订《公司承包经营合同》；长安公司也不可能支付工程款至***名下；***也无义务缴纳各种税费。长安公司只是***在2013年5月至2017年10月的参保单位，***仅为投标而借用长安公司建筑资质进行参保而已，长安公司从未向***发放过工资。此后，***还参保过多家单位。***未将涉案工程转包给***。***从招标到竣工验收全程参与涉案工程，既要交纳各项税费、又要支付***雇请的钟远初、张俊雄等工人班组的费用。***也没有证据证明***因案涉工程应获得的转包款。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令长安公司、***共同返还履约保证金285,000元；2.判令长安公司、***共同支付拖欠的工程款1,404,736.56元；3.判令长安公司、***共同以1,404,736.56元为基数，支付从2019年5月16日起至2021年5月16日的利息108,164.71元（按照3.85%的标准支付至清偿工程款之日止）；4.本案诉讼费用由长安公司、***承担。诉讼中，***变更诉讼请求为：1.判令长安公司、***共同返还履约保证金285,000元；2.判令长安公司、***共同支付拖欠的工程款1,182,105.51元；3.判令长安公司、***共同以1,467,105.51元为基数，支付从2019年11月19日起至2021年5月19日的利息84,725.34元（按照3.85%的标准计算）；从2021年5月20日起的利息按照3.85%的标准支付至清偿工程款之日止；4.本案诉讼费由长安公司、***共同承担。

***向一审法院反诉请求：1.判令***返还多付的款项112,073.25元。2.判令***承担本案的本、反诉费。

一审法院认定事实：被告长安公司是一家从事建筑工程施工、水利水电工程施工、市政公用工程施工、城市及道路照明工程等项目的公司；被告长安公司与被告***是借用资质关系；原告***与被告***一直有合作承建工程项目，但双方均不具备建设工程的施工资质。

2014年5月11日，被告长安公司、***双方签订《公司承包经营合同》，合同约定，被告长安公司将梅州市范围内除五华县、兴宁市外（含工程所在地在五华、兴宁辖区，但招标在其他地区的项目）的建设工程投标承包给被告***经营；承包费用，如被告***中标工程项目，被告***按施工工程结算总造价的2.3%上交管理费给被告长安公司；由被告***承担施工工程的一切费用等内容。

2015年11月26日，被告长安公司中标梅州市政府投资建设项目管理中心招标的“2015年梅州城区江北东片区8米以下道路路灯安装工程”，中标工程价款为5,673,168.91元，发包人梅州市政府投资建设项目管理中心与承包人被告长安公司于2015年12月3日签订了《广东省建设工程施工合同》，被告***作为被告长安公司的委托代理人在合同中签名确认。被告长安公司于2015年11月2日支付至梅州市政府投资建设项目管理中心账户的100,000元投标保证金转为履约保证金，2016年1月25日再次支付了一笔183,000元履约保证金，合计支付283,000元履约保证金。

《广东省建设工程施工合同》签订后，被告***与原告***口头约定，将案涉“2015年梅州城区江北东片区8米以下道路路灯安装工程”交给原告***负责施工，被告***负责工程管理工作，双方未签订书面合同。2016年6月23日，梅州市正明建设监理有限公司召集各单位相关领导、项目管理人员开会讨论“关于增加部分道路因群众投诉未有安装LED路灯的事宜”，各单位参会人员名单中，被告长安公司的参会人员叶方方、***出席了会议。2017年1月4日，案涉工程经梅州市城市综合管理局、梅州市政府投资建设项目管理中心、梅州市正明建设监理有限公司、广东诚实建设工程设计有限公司共同竣工验收，并出具了《工程竣工验收报告》，确认同意案涉工程竣工验收，工程质量等级评定为合格。2019年5月15日，梅州市财政局投资审核中心出具案涉工程的《建设工程结算审核定案书》，确认工程核定造价为5,522,635.37元。

庭审中，原告***与被告***确认双方曾先后合伙建设工程施工项目5个，项目分成分别约定有二八或者三七分成。

被告长安公司与被告***确认，被告长安公司在扣除管理费124,918.71元和税费157,324.35元后，支付了5,240,392.31元工程款给被告***，双方结清了工程款。

原告***对被告***通过建设银行支付的3,145,961.75元、通过工商银行支付的204,915元、通过农业银行支付的17,000元，被告***支付给钟远初的79,000元、支付给张俊雄的88,000元、支付给黄振林的10,000元、支付给张志勇的10,000元及支付给班组工人工资454,200元（624,400元-170,200元），予以认可。原告在诉状承认两被告直接支付工人工资624,400元，构成自认。原告在诉讼中又提出不认可624,400元中被告支付的170,200元，原告未提供相关证据证实，以否定其自认事实。对原告上述主张，不予采纳。被告***称通过微信和支付宝共向原告转账167,500元，其中118,000元是爱心路工程款，剩余49,500元才是涉案工程款。原告否认该款是涉案工程款。因原、被告经济往来频繁，对涉案工程在转账款项的摘要或附言中注明8米道路款项，而上述款项注明消费。被告***又无更充分证据证明49,500元是支付涉案工程，对此，一审法院不予采纳。综上，被告***支付给原告***涉案工程款共计4,179,277.75元。

原告***与被告***均未举证证明或者确认为案涉工程投入建设施工成本是多少元，造成无法计算建设案涉工程双方获得利润是多少元。

原告***请求的履约保证金285,000元问题。被告长安公司提供转账记录证明，履约保证金是283,000元，并证明缴交和退还事实。对被告长安公司抗辩履约保证金283,000元事实，予以确认。

一审法院认为，本案是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。被告长安公司与被告***签订《公司承包经营合同》，实质上是被告***借用被告长安公司建筑资质，让不具备建筑资质的被告***从事建设工程承包施工。以上行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，属违反效力性强制性规定，承包合同属于无效合同。

被告***将中标涉案工程交原告***负责施工，被告***负责工程管理，根据双方有长期进行5个建设工程项目合伙施工的事实，可认定原告***与被告***合伙进行涉案工程项目施工。因此，本案结案案由是合伙纠纷。原告***称与被告***是工程转包关系，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。本案实质是原告***与被告***对合伙事项的清算和盈亏分配与承担问题。

原告***与被告***合伙将案涉工程施工完毕，并通过了工程竣工验收合格。被告长安公司依照约定扣除相关费用后将涉案工程全部付清给被告***，可认定被告长安公司已全面履行完相应义务。原告与被告长安公司之间不存在合同关系。原告请求被告长安公司返还履约保证金285,000元，支付工程款1,182,105.51元和利息，不符合法律规定，不予支持。

原告***与被告***合伙建设涉案项目，双方无订立书面合伙协议，事后又无法对合伙事务达成一致意见，造成双方对合伙事务约定不明。原告***与被告***均各自提出口头约定涉案工程分成比例，但双方均不认可分成比例计算依据。而且，双方合作和经济往来频繁，无建立涉案工程账薄记载投入、收支，现双方不愿进行结算，致使不能确定涉案工程获得利润。原告***与被告***对各自主张均不能相互确认，又无法提供充分证据证明自己主张，依法各自承担举证不能责任。

综上所述，原告***要求被告***返还履约保证金285,000元、支付拖欠的工程款1,182,105.51元和利息；被告***反诉要求原告***返还工程款112,073.25元，均缺乏事实依据，予以驳回。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回原告***（反诉被告）的全部诉讼请求；二、驳回被告***（反诉原告）的反诉请求。案件受理费20,981.12元，申请保全费5,000元，合计25,981.12元（原告***已预交）；反诉费1,270.73元（反诉原告***已预交）。由原告***负担25,981.12元；被告***负担1,270.73元。

二审中，当事人未提交新证据。

本院经审理查明，除***对原审判决认定其支付给***的部分款项有异议外，对原审判决查明的其余事实，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为：***要求长安公司、***返还履约保证金285,000元、支付工程款1,182,105.51元及以工程款1,467,105.51元为基数的利息,依据是否充分。

***向原审法院起诉认为***代表长安公司将案涉工程转包给其，工程竣工验收后，长安公司仍欠工程款未付清，要求***、长安公司返还履约保证金、连带支付工程余款。根据不告不理原则，***的诉求为建设工程施工合同纠纷，原审法院确定本案案由为合伙合同纠纷不当，予以纠正。原审判决以合伙合同纠纷对***、***的合伙事务进行实体审查，超出当事人诉求，予以纠正。

***上诉称，长安公司中标涉案工程后，派其员工***将工程整体转包给***，长安公司、***应向***返还履约保证金285,000元、支付剩余工程款1,182,105.51元及以工程款1,467,105.51元为基数的利息；同时，***与***在本案中不存在合伙关系，***一直与***衔接，之前的工程款都是由***代表长安公司支付给***，***应与长安公司承担共同付款责任。首先，从本案已查明的事实来看，***在对涉案工程进行施工前，并未与长安公司协商过涉案工程的承包事宜，涉案的工程款也非由长安公司直接支付给***。长安公司于2015年11月26日中标“2015年梅州城区江北东片区8米以下道路路灯安装工程”，但长安公司在2014年5月11日就已与***签订《公司承包经营合同》，约定的内容实质上是***借用长安公司的建筑资质证从事建设工程承包施工。虽然该《公司承包经营合同》无效，但***、长安公司在诉讼中均认可涉案工程是***以长安公司的名义中标。其次，虽然***在一审中自认长安公司扣减的费税中包含了其和毛世城的社保等费用，但***无法举证证实***是长安公司的员工，也无法证实***是受长安公司的委托将涉案工程转包给其，结合***借用长安公司的建筑资质证从事建设工程承包施工并与长安公司就涉案工程的费用进行结算的事实，以及***与***近年曾多次合作或合伙参与工程建设的事实，对***提出的长安公司派其员工***作为代表，将工程整体转包给***的上诉主张，不予支持。最后，涉案工程经财政部门审核认定造价为5,522,635.37元，扣除长安公司与***约定的管理费124,918.71元、涉案工程的税费157,324.35元，***认可已收到长安公司支付的全部工程款5,240,392.31元，上述费用均是由***与长安公司结算，***与长安公司一致认可长安公司已支付完毕全部工程款、退还履约保证金，现***上诉要求长安公司退还履约保证金，继续支付工程款及利息，事实依据不足。同时，***主张***向长安公司收取的1,182,105.51元工程款应全部归其所有，并支付以工程款1,467,105.51元为基数计算的利息，但未能提供充足依据，不予支持。***在诉讼中认为其与***在涉案工程中存在合伙关系，对涉案工程款的分配问题，***可另行解决。

综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20,981.12元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄莉芬

审 判 员　黄碧辉

审 判 员　张孟棋

二〇二二年四月二十四日

法官助理　李俏薇

书 记 员　范宇辉