某某、五华县长安实业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省梅州市梅县区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤1403民初1604号

原告：***，男，1978年6月2日出生，汉族，住址：广东省梅州市梅县区松口镇，现住广东省梅州市梅江区。

委托诉讼代理人：黄尚骏，广东君升律师事务所律师。

被告：五华县长安实业发展有限公司，住所地：广东省五华县水寨镇华一南路。

法定代表人：李景豪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾胜标，广东东冠律师事务所律师。

被告：***，男，1984年8月25日出生，汉族，住址：广东省五华县龙村镇塘湖村长排，现住广东省梅州市梅江区。

委托诉讼代理人：吴智勇，广东信谨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：成思雨，广东信谨律师事务所律师。

原告***与被告五华县长安实业发展有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，本院2021年6月15日立案后，依法适用简易程序，于2021年8月9日公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，经本院裁定转为普通程序，依法组成合议庭，于2021年11月24日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人黄尚骏、被告五华县长安实业发展有限公司的法定代表人李景豪及委托诉讼代理人曾胜标、被告***及其委托诉讼代理人吴智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判令两被告共同向原告支付拖欠的工程款171764.66元。二、判令两被告共同以171764.66元为基数，支付从2019年11月19日起至2021年5月19日的利息3306.47元【按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率（LPR）3.85%的标准计算】；从2021年5月20日起的利息按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的市场报价年利率（LPR）3.85%的标准支付至两被告清偿工程款之日止。三、本案诉讼费由两被告共同承担。

开庭后原告变更诉请为：一、判令两被告共同向原告支付拖欠的工程款188289.99元。二、判令两被告共同以188289.99元为基数，支付从2019年11月19日起至2021年5月19日的利息10873.15元【按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率（LPR）3.85%的标准计算】；从2021年5月20日起的利息按照中国人民银行授权全国银行同业拆借中心公布的市场报价年利率（LPR）3.85%的标准支付至两被告清偿工程款之日止。三、本案诉讼费由两被告共同承担。

事实和理由：2015年8月21日，被告五华县长安实业发展有限公司中标梅县区宪梓中学学生公厕及校园围墙改造工程，并通过被告***与原告达成口头协议，约定该工程由原告进行总包施工，并约定管理费为3%。2015年9月28日，被告五华县长安实业发展有限公司与发包单位梅州市梅县区宪梓中学签订了《广东省建设工程施工合同》，合同中约定工程合同总价为1161439.35元，合同履约保证金为20000元，待工程竣工验收合格备案后14日内无息退还（详见合同第10页）。同时，约定原告为承保人代表（详见合同第10页）。上述合同签订后，原告于2015年11月5日起组织人员进行了工程施工。在原告施工过程中，被告五华县长安实业发展有限公司与梅州市梅县区宪梓中学再次于2016年1月20日签订了一份《智雄教学大楼背挡土墙倾斜改造工程施工合同》，合同约定工程款为86000元，该项目仍由原告实际施工，工程由被告五华县长安实业发展有限公司与业主单位共同验收，不进行财审。2016年9月2日，由建设单位梅州市梅县区宪梓中学、监理单位广州市恒茂建设监理有限公司、总承包施工单位五华县长安实业发展有限公司、设计单位梅县建筑设计院有限公司共同对原告实施的工程进行了竣工验收，并出具了《建筑工程竣工验收报告》及《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，综合验收结论为合格。2019年11月18日，经梅州市梅县区财政局投资审核中心出具的《建设工程审核意见表（结算》显示：工程送审造价为1201719.98元，核定造价为1112708.26元。智雄教学大楼背挡土墙倾斜改造工程的最终核定价格则为80229元。因此，工程总造价为1192937.26元（1112708.26元＋80229元）。梅县区宪梓中学学生公厕及校园围墙改造工程经原告施工完成并经竣工验收合格，且己经财审确定核定造价；智雄教学大楼背挡土墙倾斜改造工程也己由原告施工完成并交付使用。但至今为止原告仅收到两被告支付的工程款合计919274.48元，扣除工程各项支出合计101898.12元，剩余工程款171764.66元至今未予支付。经协商无果，原告只能诉诸法律。综上所述，原告为维护自身合法权利，依法提起诉讼，恳请贵院支持原告诉请。

变更诉请的事实和理由：原告与被告五华县长安实业发展有限公司、***建设工程施工合同纠纷已由法院受理。法院受理该案后，被告***向法院提交了相关证据材料，经原告核实，发现两被告向原告支付的工程款金额应为910309.55元，而工程总造价为1198708.26元，故两被告仍欠原告工程款金额应为：工程总造价1198708.26元-已付工程款910309.55元-各项支出100108.72元（管理费、企业所得税、印花税、项目经理社保费用、营业税及附加）=188289.99元。因此，原告根据法律的相关规定，向法院提出上述变更诉讼请求的申请。

被告五华县长安实业发展有限公司辩称，一、被答辩人告错人。答辩人从未与被答辩人发生过包括口头和书面的合同关系，更不知道被答辩人是男是女、是老是少，从合同的相对性而言，答辩人不是本案的被告，即被告不适格。二、被答辩人口中的施工工程，是被告***以答辩人的名义中标的，据答辩人所知也是被告***负责施工的，因为所有的工程款都已由答辩人支付给了被告***，所以，答辩人并不欠被告***或被答辩人的工程款。三、根据答辩人向被告***了解,被答辩人与被告***是合伙关系，是被答辩人和***共同完成施工工程，工程结束后因结算和分配问题产生纠纷，所以，本案不属于建筑工程施工合同纠纷，而是原告与被告***的合伙纠纷，与答辩人没有任何关系。综上所述，答辩人认为被答辩人起诉答辩人是告错人，请法院驳回其诉讼请求。

被告***辩称，一、关于本案法律关系的问题。（一）、***与***是合伙关系。合伙内容为承包建设工程的施工，合伙时间自2015年7月起至现在仍未拆伙亦未结算。合伙建设工程具体有：本案梅县区宪梓中学学生公厕及校园围墙改造工程、2015年梅州城区江北东片区8米以下道路路灯安装工程、梅州城区中心坝12米路（爱心路至中心坝）工程、梅州城区广州大桥与站前路交叉口沥青加铺工程等。1、因***与***均无相应的施工资质，而被告五华县长安实业发展有限公司有相应的资质，***与被告五华县长安实业发展有限公司的法定代表人又是朋友兼老乡关系。对本案涉案工程，***是执行事务合伙人，负责与被告五华县长安实业发展有限公司对接，2014年5月11日，***与被告五华县长安实业发展有限公司签订《公司承包经营合同》。2、《公司承包经营合同》签订后，执行事务合伙人***按约负责案涉工程标书的编制、报送，参加投标活动。因为***有效的投标行为，被告五华县长安实业发展有限公司于2015年8月21日取得案涉工程的中标通知书，中标通知书中的项目负责人毛世城是***的弟弟，也是***的工人。2015年9月28日被告五华县长安实业发展有限公司与发包人梅州市梅县区宪梓中学签订《广东省建设工程施工合同》一梅县区宪梓中学学生公厕及校园围墙改造工程。因原告也是合伙人，被告五华县长安实业发展有限公司任命原告为承包人代表，***与原告一起参加工程的施工，被告五华县长安实业发展有限公司任命毛世城作为项目负责人，***、毛世城参与工程量审核、工程竣工验收、建设工程审核等，原告与***全程参与了案涉工程的施工直至该工程竣工并验收合格。3、因《公司承包经营合同》明确约定案涉工程所有的税费和统筹资金均由***承担，所以案涉工程的税费全部由***负责缴交，原告不曾负担，其在起诉状中陈述亦确认此事实。被告五华县长安实业发展有限公司将案涉工程的全部工程款均支付给***及项目班组的负责人，被告五华县长安实业发展有限公司除扣除按《公司承包经营合同》的约定2.3%的工程结算总造价的管理费外，其余所有工程款均全额支付给***及项目班组的负责人，无拖欠工程款事实的存在。4、梅州城区中心坝12米路（爱心路至中心坝）工程亦是原告与***的合伙施工的工程，原告与***的合伙关系在该案中原告予以确认[一审：（2019）粤1402民初2331号，二审：（2020）粤14民终49号]。在***与张立宏的纠纷中，张立宏提交的证据目录亦证实梅州城区广州大桥与站前路交叉口沥青加铺工程是***与***合伙承包施工的事实。所以，***与***是合伙关系。（二）***与被告五华县长安实业发展有限公司是建设工程施工合同关系，原告与***是合伙关系，原告与被告五华县长安实业发展有限公司并无直接的法律关系。因案涉工程是***与被告五华县长安实业发展有限公司签订《公司承包经营合同》后中标的工程，***作为执行事务合伙人负责案涉工程标书的编制、报送，参加投标活动，参与《广东省建设工程施工合同》——梅县区宪梓中学学生公厕及校园围墙改造工程，参与工程施工，并以执行事务合伙人身份领取工程款和缴纳税费，并超额支付原告应分得的工程款。原告与被告五华县长安实业发展有限公司并无直接的法律关系，原告直接起诉被告五华县长安实业发展有限公司不当。原告将二个不同法律关系的当事人一起列入同案的共同被告欠妥，不应将二个不同法律关系并为一案处理。二、关于***支付给原告工程款项数额的问题。工程是按进度付款的，被告五华县长安实业发展有限公司收到工程款后，扣除相应的管理费后足额支付给***，***收到被告五华县长安实业发展有限公司支付的工程款后，陆续支付给原告，计有2大项，具体为（详见***提交的证据）：1、***通过自己的建行帐户（尾号1546）向原告银行帐户付款839274.48元，有相关的银行流水为据。2、***通过自己的村镇银行帐户（尾号1512）向项目班组工人徐名东帐户付款71035.07元，有相关的银行流水及声明为据。***共向原告支付总额为910309.55元。三、原告曾因工程的问题向***借款。***分别于2015年6月9日支付4万元、2015年6月29日支付4万元、2015年9月11日支付22万元，共30万元借给原告。原告分别于2015年12月26日偿还5万元、2016年1月22日偿还3.5万元、2016年1月25日偿还20万元，合计偿还28.5万元给***，仍有1.5万元未还，当时约好在梅县区宪梓中学学生公厕及校园围墙改造工程中抵对。四、关于合伙协议中合伙份额的问题。因原告与***存在合伙关系，双方约定按15%（***）、***（85%）为合伙份额，即扣除所有税、费、管理费后的剩余，原告占85%，***占15%进行分配。对案涉工程双方至今未结算，未结算的原因是原告不认可与***约定的合伙份额，不承认与***有合伙关系，认为***是义务劳动，不能分享利益，但原告无法改变以下事实：1、***对外与被告五华县长安实业发展有限公司签订《公司承包经营合同》，负责案涉工程标书的编制、报送，参加投标活动，参与工程施工，负责毛世城的工资，负责缴纳税费、管理费等，垫资、承担费用、投入资金、精力、人力、物力等难道是白干？纯义务劳动？无经济利益？2、积极与被告五华县长安实业发展有限公司交涉，要求被告五华县长安实业发展有限公司及时支付工程款，并将收到的工程款长期持续、源源不断地甚至超额支付给原告，难道是免费、倒贴原告？3、原告无视与***在合伙关系过程中，双方从事梅州城区中心坝12米路（爱心路至中心坝）工程、梅州城区广州大桥与站前路交叉口沥青加铺工程中认可的合伙关系，仅为一己私利就想单方踢开***，独吞合伙利益？4、因原告与***对本涉案工程一直未结算，***遵循当初约定份额，己超额支付工程款给原告，***的计算方法为[1192937.26元-101898.12元（各项支出）月-9180.26元（遗漏的税费）]×85%-910309.55元一仍欠的借款15000元=-5729.5元。因此，***不仅无须支付工程款给原告，原告反而应返还多付的工款5729.5元给***，***保留另案提起诉讼要求返还的权利。综上，原告起诉状主张中根本不考虑***在合伙关系的份额，仅考虑自身利益，损害合伙人利益，理应驳回其全部诉请。针对原告变更第一项、第二项诉请答辩意见：答辩人请求法院驳回原告的全部诉请。对于事实和理由，一、原告对于工程总造价与原先立案的起诉状是有变更的，变更为1198708.26元，对于本项工程总造价，答辩人认为工程的总造价按照财审的价格为准，即公厕及围墙改造工程，财审价格是1112708.26元，加建的智雄教学大楼背的挡土墙价格是80229元，两项合计为1192937.26元，即与原告立案起诉事实和理由部分陈述的一致，差别在于原告是按合同的价格86000元加上公厕及围墙改造得出的1198708.26元，两项数据不一致，请求法庭予以核对。二、对于变更请求事实和理由部分，各项支出100108.72元，亦与原告所提交的证据显示的数据101898.12元不符，因原告与被告***内部没有对合伙事务进行结算，原告所列的各项支出有遗漏，该数据不是准确的，应待原告与被告***另案核定后再行处理。综上，请求法院驳回原告的诉请。

庭后原告代理人提交了代理词，内容如下：一、在本案工程中，原告与被告长安公司存在工程转包的法律关系。首先，根据《中标通知书》及《广东省建设工程施工合同》显示，被告长安公司以自己的名义中标本案涉案工程，并与发包方梅州市政府投资建设项目管理中心签订施工合同，其是本案涉案工程的承包人。其次，被告长安公司签订施工合同后，委托被告***将本案涉案工程转包给原告，由原告进行实际施工，并向被告支付工程总造价3%的管理费。在长安公司盖章确认的《广东省建设工程施工合同》中，也直接任命原告为承包人代表。***在答辩状中亦承认自己是长安公司任命的项目负责人（详见***答辩状第二页第13行），其将工程转包的原告，是履行长安公司职务的行为。二、在本案工程中，各方的法律地位为：原告是实际施工人，被告是转包人。根据最高人民法院2016年8月24日《关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》，可确认实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。进—步讲，实际施工人是以包工包料或包工不包料等形式，投入人力、物力、财力，独立完成工程具体施工的民事主体，也是履行承建合同的真正民事主体。在本案工程中，原告承接工程后，组织所有施工班组、购买原材料、实际参与工程建设，是工程的实际施工人。被告长安公司及***，未对工程投入技术、资金和施工，其仅仅是为了工程的报建、竣工验收、结算等手续办理提供了方便，不是工程承建合同的实际履行方。因此，原告是本案工程的唯一实际施工人。至于***所述的其参与协助工程报建、竣工验收、结算，这些行为都属于作为承建方项目管理人员的管理行为，并不是参与工程实际施工的行为，由于被告履行了对工程管理的职责，原告也依约向被告缴交了约定的3%管理费。三、***主张其与原告属于合伙关系，不符合客观事实。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，合伙关系是民事主体之间形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系，合伙关系的形成需经各方当事人协商一致，一般情况下合伙关系的形成，当事人之间应当签订书面合伙协议，以约定合伙期间合伙各方的权利义务关系等事宜，即使口头合伙，也须具备法律规定的合伙要件，否则，不能认定当事人之间形成合伙关系。案中，被告***主张与原告存在合伙关系，而原告不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，***应当提供证据证明其主张。从***所提供的证据来看，不足以证明其与原告存在合伙关系。首先，原告与***双方之间既没有书面合伙协议，***又未能举证证明双方之间对出资数额、盈余分配、债务负担、经营方式等合伙事项己达成过一致的意思表示。其次，合伙各方的共同出资和共同经营行为是合伙关系的构成要件，而***对此亦未能提供充分的证据证明，尤其是其在庭审中己确认，其并未参与工程实际施工，其所述的工程报建、竣工验收、结算，均不属于施工行为。***在本案中提供其银行账户流水拟证明对涉案工程进行了投入，但***所举证的所有工程投入款项，是被告长安公司转至***银行账户的工程款，然后再由***的银行帐户转至原告的银行账户及支出有关工程费用，即使这些款项是从毛清银行账户所支出，也无法认定为***对工程的投入；且在***与长安公司签订有《公司承包经营合同》的情况下，不能排除***是基于工程管理者的身份对工程款项的支出进行监管。即在无其他有效证据相佐证的情形下，不能简单因***主张有相关工程款的支付行为，便当然认定其与原告之间对案涉工程存在共同出资和共同经营行为。四、本案中涉及的工程转包合同均属无效，但工程经竣工验收合格，己交付使用，且经结算后，发包方已经将工程款全额支付给了长安公司。长安公司未履行向作为实际施工人的原告支付工程款的义务，违反法律规定，其应当向原告支付剩余工程款，而***则作为长安公司的代理人，应当对长安公司的付款义务承担连带责任。原告作为本案涉案工程的实际施工人，己就完成实际施工，工程竣工验收合格尽到了举证责任；现有证据亦表明长安公司是工程承包人；***则是长安公司的代理人，其主张与原告存在合伙关系确不属实，亦无证据证实，断无可能认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条等相关规定，涉案工程经竣工验收合格，作为实际施工人的原告，有权向作为转包人的长安公司及其代理人***主张剩余未付工程款，其二人应当承担连带付款责任。

本院经审理认定事实如下：被告五华县长安实业发展有限公司于1995年2月28日成立，类型：有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人是李景豪，住所地：五华县水寨镇华一南路。经营范围：建筑工程施工；水利水电工程施工；市政公用工程施工；公路工程施工；钢结构工程施工；消防设施工程；城市及道路照明工程：预拌混凝土工程；模板脚手架工程；建筑装修装饰工程；土石方工程施工（不含开采）；房地产开发等。

2014年5月11日被告五华县长安实业发展有限公司作为甲方与被告***作为乙方签订了《公司承包经营合同》，将梅州市范围内除五华县、兴宁市外（含工程所在地在五华、兴宁辖区，但招投标在其他地区的项目）的建设工程投标承包给乙方经营。主要内容包括“第一章总则1、乙方结合工程投标的实际状况，本着所有权与经营权相分离、实事求是、互惠互利的原则进行经营。2、乙方实行自主经营，独立核算，自负盈亏的运行模式，保质、保量、保安全按期完成中标工程的各项任务；并独自承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济、质量、安全、文明施工和法律责任。3、乙方按照甲方的经营理念，根据有关财务法规和规章制度规定，按有利于经营的原则自行管理日常财务。对于乙方承包工程款项应一律汇入甲方公司帐户后，再由甲方转付给乙方的帐户。4、乙方应依据有关政策以及工商、税务、卫生、质监、建设等部门的有关规定，按时足额交纳各种税费和资金。5、乙方可以根据国家有关法律规定，自主招用、辞退以完成一定工作任务为期限的用工人员或非全日制用工人员。6、甲方有权对乙方的经营状况进行监督指导，享受财务监督权、审核权、工程质量和安全检查权。乙方应当自觉接受甲方的监督，并尊重甲方派驻职工的权利，定期向甲方报告工作，听取意见和建议。第三章承包期限1、本合同有效期叁年。第四章承包费用及缴交方式：1、承包费用：（1）、如乙方中标工程项目，乙方按施工工程结算总造价的2.3%上交管理费给甲方；（2）、乙方承担施工工程的一切费用。2、缴费方式和时间：按每宗工程进度款到帐的时间按比例收取。第五章权利和义务一、甲方权利和义务1、甲方有权对乙方的经营状况、财务状况进行监督检查，享受财务监督权、审核权、工程质量和安全检查权。2、甲方原则上按乙方施工工程进度款、结算款等到帐金额扣除管理费、税费等后一次性支付给乙方，但如乙方施工进度、质量、安全达不到有关要求，甲方有权按实际情况停拨或少拨工程款。3、提供公司经营范围内投标所需但是公司现有的相关资料、证件给乙方参与投标。合同期内甲方只负责提供给乙方两个有投标资格的建造师供乙方参加工程投标，乙方如需用第三个及以上建造师参加投标时，乙方与甲方另行协商解决，甲方如果同意乙方使用甲方单位的第三个及以上建造师参加工程投标，建造师所发生一切费用由乙方负责。乙方也可另行自行聘请有投标资格的建造师注册到甲方单位后由乙方使用。甲方有权使用乙方提供的建造师除公开招标外其它工程。4、协助乙方签订施工合同，并提供公司现有的相关资料、证件。5、因工作需要（如投标、上级检查等），甲方原则上应派出相关人员前往参加，所需费用由乙方负责。6、根据招标文件规定必须提供投标履约银行保函的，由甲方协助乙方办理，费用由乙方负责。二、乙方权利和义务1、有权在承包范围内自主决定工程的投标活动。2、依法经营，遵守国家和地方法律、法规，依法纳税及缴交当地政府部门规定应交的各项费用。3、乙方提供叁个能在广东省建设执业资格注册中心注册并具有安全项目B证的二级以上（含二级）建造师归甲方注册使用。乙方聘任三名建造师所需的工资、继续教育费用、证件等一切费用均由乙方承担。4、乙方承包范围内，当地政府、税务部门规定需缴纳的—切税费由乙方承担。5、乙方承包范围内工程投标所需资料的编制由乙方负责，原甲方在市交易中心预存的肆拾万元投标保证金由甲方收回，签订合同后乙方投标所需的投标保证金由乙方自行负责解决。工程投标的所需的一切费用由乙方承担。6、乙方承包范围内工程施工所需的一切资料均由乙方负责编制、报送，所需的一切费用由乙方承担。7、甲方派员参加乙方投标、检查、验收等所需的一切费用由乙方。乙方在承包期间，如果出现拒绝对甲方或有关部门在检查中发现问题进行整改、或整改后仍不符合要求，造成甲方给有关部门通报批评或取消投标资格；私刻公章等不良行为，甲方有权随时采用单方面终止合同等一切措施。如造成经济损失及法律责任由乙方承担。8、乙方以甲方名义办理银行保函，办理保函所需资金及手续费等一切费用由乙方承担。9、乙方不得超越承包范围经营。如违法经营，所造成的一切经济责任及法律责任概由乙方负责。10、乙方应服从甲方的管理，甲方或有关部门在检查中发现的问题，乙方应及时整改。11、乙方不得将本协议再次转让给第三方承包。甲方如有发现有权取消合同，造成的一切责任由乙方负责。12、乙方在承包期限间，只要是乙方投标、施工等原因造成甲方或甲方的有关人员被有关部门通报批评、取消投标资格、吊消资质（资格）、降低资质或承相法律责任的，均由乙方承担相关的经济赔偿责任法律责任。13、乙方承包范围内所在地区的投标工程由乙方承接，乙方自行负责管理经营，并承担工程质量、安全、法律等一切责任。第七章违约责任1、任何一方违背本协议条款的行为均视为违约行为，守约方有权依据本合同及有关法律规定追究违约方法律责任和经济责任。违约事由持续一个月的，双方都有权单方解除合同。2、承包期间，乙方没有及时上缴管理费用或属自身原因违法经营、欠缴农民工工资等造成不能履行合同，甲方有权无条件终止本合同的履行并另派他人承包。以及第八章争议解决、第九章附则等内容”。

2015年8月21日，被告五华县长安实业发展有限公司中标梅州市梅县区宪梓中学招标的“梅县区宪梓中学学生公厕及校园围墙改造工程”，中标工程价款为1161439.35元，结算方式：工程量清单报价，总价合同。项目负责人：毛世城（证书编号：粤建协培字M1401875）建设工期：60天（日历天）内完工。2015年9月28日，被告五华县长安实业发展有限公司作为承包人、乙方与发包人、甲方梅州市梅县区宪梓中学签订《广东省建设工程施工合同》，承包了梅县区宪梓中学学生公厕及校园围墙改造工程。资金来源:梅县区财政统筹解决。工程合同工期总天数120天，合同总价：1161439.35元,承包人承诺:承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工,并在质量保修期内承担工程质量保修责任,履行本合同约定的全部义务。承包人任命（***）为承包人代表。发包人承诺:发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同约定的全部任务。甲乙双方及法定代表人分别盖章签名。

被告五华县长安实业发展有限公司与梅州市梅县区宪梓中学于2016年1月20日签订《智雄教学大楼背挡土墙倾斜改造工程施工合同》，约定由被告五华县长安实业发展有限公司承包梅州市梅县区宪梓中学智雄教学大楼背挡土墙倾斜改造工程，并由原告作为实际施工。工程名称为“智雄教学大楼背挡土墙改造工程”开工日期：2016年1月20日，竣工日期：2016年2月25日，合同工期总日历天数：为36天。工程总预算：86000元。

上述合同签订后，被告***与原告口头约定，将案涉“梅县区宪梓中学学生公厕及校园围墙改造工程”、“梅州市梅县区宪梓中学智雄教学大楼背挡土墙倾斜改造工程”交给原告负责施工，由被告***负责工程管理工作，双方未签订书面合同。2015年11月5日原告组织徐名东为首的工程班组，购买钢筋混凝土等原材料，对工程进行实际施工。

2016年9月2日，案涉工程经梅州市梅县区宪梓中学、五华县长安实业发展有限公司、广州市恒茂建设监理有限公司、梅县建筑设计院有限公司共同竣工验收，并出具了《建筑工程竣工验收报告》，确认同意案涉工程竣工验收，工程质量等级评定为合格。2019年11月18日，梅州市财政局投资审核确认“梅县区宪梓中学学生公厕及校园围墙改造工程”审定造价为1112708.26元。加建的智雄教学大楼背的挡土墙改造工程审定价格是80229元，两项工程合计造价为1192937.26元。

案涉工程早已交付使用，梅州市梅县区宪梓中学也已将案涉工程款1192937.26元支付给被告五华县长安实业发展有限公司，扣除双方约定应缴的管理费28286.29元、税费73627.70元，实际付给被告***案涉工程款1091023.03元。被告***合计支付原告工程款910309.55元,包括直接支付给原告工程款的839274.48元、支付给原告雇请的徐名东工人班组71035.07元。

另查，被告五华县长安实业发展有限公司与被告***是借用资质关系；原告与被告***一直有合作承建工程项目，但双方均不具备建设工程的施工资质。

庭审中，原告提出被告五华县长安实业发展有限公司在2015年8月21日中标涉案工程后，委托被告***找到原告，与原告商量将中标的梅县区宪梓中学学生公厕及校园围墙改造工程转包给原告进行施工，由被告五华县长安实业发展有限公司收取3%的管理费，原告承担工程的所有成本、人工、材料、税费，剩余的利润由原告所得。被告五华县长安实业发展有限公司则配合原告负责相关的编制、协调工作。但对上述讲法未能提供证据予以证实；原告与被告***有五个工程。前两个工程即本案的涉案工程及在梅江区起诉的路灯工程，据原告陈述该两个工程是从被告***处购买的。之后的三个工程，据原告陈述，是按照利润的二八、或者三七开分利润，共同承担风险利润。

被告***则认为原告所讲不属实，原告与被告五华县长安实业发展有限公司不管是公司还是法定代表人均无接触，谈不上有任何约定。是被告***与被告五华县长安实业发展有限公司签订公司承包经营合同，对投标活动、税费、管理费、工程质量、工程验收、工程接款等事项进行明确的约定，原告均未参与其中，与被告五华县长安实业发展有限公司接触的只是被告***。原告与被告***是合伙关系，口头约定除了管理费、税费等后，其占15%的份额，原告占85%的份额，进行分担或分配。中标涉案合同后，因其与原告是合伙人，在合同中要体现联系人，任命原告为承包人代表，项目负责人是其弟弟毛世城，实际参与了工程量审核、竣工验收等，被告***也参与了财审表的制定，毛世城的工资由其负责发，这些都证实双方是合伙关系。

被告五华县长安实业发展有限公司提出《广东省建设工程施工合同》系该公司与宪梓中学签订的，投标、中标活动是被告***以被告五华县长安实业发展有限公司的名义做的；被告***所述其与原告是合伙关系，根据被告***的要求承包人代表是原告，实际上至今为止，被告五华县长安实业发展有限公司与原告从未见过面，也不了解。

被告***确认被告五华县长安实业发展有限公司扣除管理费、税费后已足额支付工程款给被告***，双方结清了工程款。

原告***与被告***均未举证证明或者确认为案涉工程投入建设施工成本是多少元，造成无法计算建设案涉工程双方获得利润是多少。

因原告与被告***对案涉工程价款的分配发生争议，协商未果后原告向本院起诉，提出上述诉讼请求，被告五华县长安实业发展有限公司、***作出上述答辩意见。

以上事实，有庭审笔录、原告***及被告***的身份证、《营业执照》、《公司承包经营合同》、中标通知书、《广东省建设工程施工合同》、《智雄教学大楼背挡土墙倾斜改造工程施工合同》、《梅州市梅县区财政局投资审核中心建设工程审核意见表（结算）》、《建设工程竣工验收报告》、营业税及附加税发票及税收完税证明、银行账户明细、徐名东证言等证据证实，本院予以确认并在卷佐证。

本院认为，建设工程施工合同是发包人为完成工程建设任务与承包人订立的关于承包人进行工程建设、发包人接受工程并支付价款的合同。本案属建设工程施工合同纠纷。被告五华县长安实业发展有限公司与被告***签订《公司承包经营合同》，实质上是被告***借用被告五华县长安实业发展有限公司建筑资质，让不具备建筑资质的被告***从事建设工程承包施工。以上行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，属违反效力性强制性规定，承包合同属于无效合同。

本案中，原告***与被告***合伙将案涉工程施工完毕，并通过了工程竣工验收合格。被告五华县长安实业发展有限公司依照合同约定扣除相关费用后将涉案工程全部付清给被告***，可认定被告长安实业公司已全面履行完相应义务。原告未能提交足够的证据证明其与被告五华县长安实业发展有限公司存在工程转包，且原告与被告五华县长安实业发展有限公司之间不存在合同关系，原告请求被告五华县长安实业发展有限公司向原告支付拖欠的工程款188289.99元及利息10873.15元（从2021年5月20日起的利息按照中国人民银行授权全国银行同业拆借中心公布的市场报价年利率（LPR）3.85%的标准支付至两被告清偿工程款之日止）依据不足，本院不予支持。

原告***称与被告***是工程转包关系缺乏依据，被告***将中标涉案工程交原告***负责施工，被告***负责工程管理，原告确认其与被告之间进行5个建设工程项目施工的事实，其中三个工程是按照利润的二八或者三七开分利润，共同承担风险利润的合伙关系，在原告无法举证证明其与被告五华县长安实业发展有限公司之间存在转包关系的情况下，结合原告、被告***在涉案工程中的分工和作用，宜认定原告***与被告***属合伙进行涉案工程项目施工，为实际施工人。至于被告***收取工程款之后是否足额支付款项给原告，两被告是否存在损害原告利益行为，属于另一法律关系，原告可与被告***进行合伙清算后或以合伙人身份另行寻求其他途径解决。

综上所述，原告***要求被告***支付拖欠的工程款188289.99元及利息10873.15元（从2021年5月20日起的利息按照中国人民银行授权全国银行同业拆借中心公布的市场报价年利率（LPR）3.85%的标准支付至被告清偿工程款之日止）依据不足，本院同样不予支持。

依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费3801.42元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。

审　判　长　　黄淑玲

审　判　员　　陈志雄

人民陪审员　　杨　军

二〇二一年十二月六日

书　记　员　　张　琳