怀集县建筑工程公司、怀集县侨兴教育投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤12民终1009号

上诉人（原审原告、反诉被告）:怀集县建筑工程公司。住所地：广东省怀集县西区凯旋豪庭**幢***房。

法定代表人：卢子玲。

委托诉讼代理人：梁飞燕、梁东枝，均为广东洊江律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：怀集县侨兴教育投资有限公司。住所地：广东省怀集县怀城镇沿江中路**号*楼。

法定代表人：邓瑞珊。

委托诉讼代理人：黎明、宁志勤，均为广东余黎张律师事务所律师。

上诉人怀集县建筑工程公司（以下简称建筑公司）因与上诉人怀集县侨兴教育投资有限公司（以下简称侨兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服怀集县人民法院（2017）粤1224民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判侨兴公司在一审判决第二判项基础上增加支付工程款4958638元，损失1895500元和违约金712500元，合计7566638元给建筑公司；2.本案诉讼费、财产保全费和测绘费均由侨兴公司承担。

事实和理由：一、当事人双方签订的土方承包合同约定“按挖土测量方数、按实结算”，但一审判决却按合同估算量95万以及固定工程总量按已完成占比结算，对工程承包方33.0566万m3的挖土工程量忽略不计。1.涉案合同明确约定采用固定综合单价包干，包干综合单价为15元/m3，并采用按挖土测量的方式计算，实际结算时以挖方工程量验收测量方数按实际结算。2.一审法院委托具有合法资质的测量公司测量鉴定，施工方实际完成的已挖土量为1077171.1m3，该结果经过复测且一审法院也予以采信，因此工程款应当为1077171.1m3×15元/m3=16157566.5元，而不是一审认定的11198920.42元。综上，一审判决把土方承包合同工程规模概况中对工程量的估算描述作为合同结算的工程总量，以固定工程总量方式对已完成的挖方工程量结算工程价款，混淆了“实际已完成工程量”和“估算工程量”的概念，同时改变了双方合同约定的对已完成的工程量按实计付工程价款的结算方式。二、本诉和反诉原被告双方均没有请求解除涉案土方承包合同、施工合同及补充协议，一审判决直接解除上述合同违反了不告不理的处分原则，程序严重违法。双方因涉案土方承包合同和施工合同的履行产生的工程量合计工程款的支付问题产生争议，但双方均无解除合同之意思表示（详见一审判决诉讼请求），但一审判决以“原告要求结算工程款和损失，被告反诉追究合同的违约责任”“可明确表明双方同意解除合同履行的意愿”为由判令解除涉案土方承包合同、施工合同以及补充协议书，违反了民事诉讼法第十三条的规定，程序违法。三、一审判决适用法律不当。一审判决适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于建设工程计价标准和计价方法的规定，但本案明确约定计价方式和标准，不适用该款规定。四、侨兴公司没有做好迁坟工作，土地政策趋紧，项目下马去向不明，及侨兴公司原投资者牵涉他人案件被调查是其违约的根本原因，故侨兴公司应当承担违约责任，赔偿建筑公司所造成的损失。1.涉案补充协议确认“由于甲方和怀集县怀城镇政府未做好迁坟工作，推土区还有约九个坟头山没有清理完毕，没有达到合同质量要求”，可见侨兴公司与怀城镇政府未能妥善处理征地和迁坟问题，迟迟不能将施工土地移交建筑公司施工是导致建筑公司至今不能完工的根本原因；2.侨兴公司没有依约向建筑公司支付工程款：首先，依涉案合同约定，侨兴公司应当在建筑公司进场施工经侨兴公司确认后即2014年9月3日支付20%工程款即2850000元给建筑公司，但第一期工程款实际支付时间为2015年1月30日；其次，2015年5月7日双方确认建筑公司完成工程量63%，侨兴公司应依约支付30%工程款即4275000元，但侨兴公司仅于2015年5月13日、2015年9月25日分别支付2500000元、1000000元，剩下775000元至今未支付；再次，在2015年9月13日签订涉案补充协议后，建筑公司依约施工，因侨兴公司无正当理由拒不验收进度，建筑公司请求其支付2850000元拒不支付，于是建筑公司行使不安抗辩权从2016年1月开始至今停止施工，过错方在于侨兴公司，其拒不验收进度和结算是导致本诉的根本原因；3.侨兴公司中途中止项目投资，恶意拖延甚至拒绝支付工程款。综上，建筑公司已依约严格履行自己的义务，而侨兴公司严重违约，应当赔偿建筑公司的经济损失，请求二审法院查明事实，作出公正判决。

侨兴公司辩称：建筑公司要求在一审判决基础上增加支付工程款4958638元、损失1895500元和违约金712500元，合共7566638元缺乏事实及证据支持。理由如下：第一，涉案土方承包合同明确约定，侨兴公司是按照施工的比例（实际施工占总工程量）进行支付，但是根据目前的测量报告明确建筑公司实际施工比例（1077171.7/1370639.99立方米=78.59%）还没有到合同约定的80%，还不具备支付20%工程款的要求。且后建筑公司主动撤场，也没有完成相关的剩余工程施工，已构成违约。第二、涉案土方承包合同履行至今，侨兴公司还没有对建筑公司的施工工程进行验收确认，涉案土方承包合同明确了工程相关的验收要求、条件。建筑公司在未能完成实际施工又未提交相关的验收资料的情况下，要求侨兴公司支付工程款且是按照其实际挖方计算工程，明显依据不足。第三、侨兴公司已依约支付了工程款，尤其是2015年9月23日的工程款1000000元，此后建筑公司的履约行为明显与合同、补充约定的要求不符。侨兴公司要求建筑公司继续履行合同并保留追究其违约责任，有合同及事实依据。综上所述，建筑公司要求侨兴公司支付工程款、承担损失、支付违约金，明显依据不足、证据缺乏，请二审法院予以驳回。

侨兴公司上诉请求：1.撤销一审判决之第一项，要求建筑公司继续履行施工合同及补充协议直至工程验收；2.撤销一审判决之第二项，要求按照合同、补充协议规定，进行结算；3.本案诉讼费用、财产保全费用由建筑公司承担。

事实及理由：一审法院判令解除涉案土方承包合同、施工合同以及补充协议书缺乏证据支持。1.涉案土方承包合同、施工合同以及补充协议书是当事人双方依法签订的合同文书，不违反法律规定，是双方真实意思表示。一审法院在查明建筑公司自行撤场情况下，不责令其承担违约责任，相反还解除合同文书，缺乏证据支持。一审法院判令侨兴公司支付4952926.66元工程款给建筑公司，缺乏证据支持。2.建筑公司的承包工程老板、工头因故病逝，无法继续履行施工承包合同，但又想结算工程，在此情况下，企图通过诉讼达到解除合同，结算工程进度。3.在建筑公司还没有完成合同约定的施工内容，还未满足合同约定的付款条件情况下，一审法院判令上诉人支付工程款明显缺乏依据。综上，建筑公司违反涉案合同的约定，应该依法承担违约责任，一审法院认定事实及判决缺乏证据支持，请二审法院予以更正。

建筑公司辩称：同意侨兴公司撤销一审判决解除合同的意见，其他意见不同意。

建筑公司向一审法院起诉请求判令：1.侨兴公司立即支付所欠建筑公司的工程款5955390元；2.侨兴公司赔偿所造成建筑公司的损失2012500元；3.侨兴公司向建筑公司支付违约金712500元；4.本案的诉讼费由侨兴公司承担。诉讼中，建筑公司变更并增加诉讼请求为：1.侨兴公司立即支付建筑公司所欠的工程款9911565元；2.侨兴公司赔偿所造成建筑公司的损失1915500元；3.侨兴公司向建筑公司支付违约金712500元；4.建筑公司对怀国用（2015）第01865号《国有土地使用证》项下的土地使用权转让价款享有优先受偿权；5.本案的诉讼费由侨兴公司承担。

侨兴公司提出反诉请求：1.判令建筑公司支付逾期竣工违约金（1000元/天）610000元（2015年10月24日起暂算至2017年6月23日，此后计算至完工验收之日）；2.判令建筑公司按照《肇庆燕城理工职业学院一期土方工程施工承包合同》中总造价（95万m3×15元/m3）的5%即721500元向建筑公司支付合同违约金；3.判令建筑公司未完成工程中途撤场，按双方确认合格工程量的70%计算工程款额；4.判令建筑公司承担案件的诉讼费用、财产保全费用。

一审法院认定事实：侨兴公司以建设“肇庆燕城理工职业学院”名义，于2012年7月经怀集县发展和改革局发文《关于建设肇庆燕城理工职业学院（一期）工程的核准意见》（怀发改[2012]179号），取得该工程立项批文，项目建设地址位于怀集县怀城镇东区金龙三路，建设规模为占地面积641432.8平方米，并向规划等部门办理了用地的审批手续。为按规划和设计要求进行土地平整，建筑公司、侨兴公司曾于2013年3月28日签订《肇庆燕城理工职业学院一期土方工程施工承包合同》，双方对该合同未予履行，至2014年8月8日，双方协商一致后，由侨兴公司为发包人（甲方）与建筑公司为承包人（乙方），重新签订《肇庆燕城理工职业学院一期土方工程施工承包合同》（以下简称《土方工程合同》），主要约定有：肇庆燕城理工职业学院一期土方工程项目一期土方工程涉及占地面积约为500亩，挖方约为95万m3，按照建设进度分区进行推土平整。具体以甲方提供的图纸数据为准；乙方按照甲方的要求，结合现场实际施工需要，在甲方该项目红线范围内，负责组织该项目的土方开挖、运土、回填、压实、地面附属杂物清理及边坡修整等推土平整工程。工程要求范围：推土工程范围在甲方校园用地红线范围内，具体承包范围为甲方下发的测量方格网、施工图纸、施工管理及技术要求中所含全部工程内容，包括但不限于：土方开挖及场地平整（含地面平整、坟地清理、杂草清理、垃圾清理等）；承包方式：1、合同采用固定综合单价包干。乙方在本合同承包范围内以包工包料、包临设、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包工程验收质量达到“合格”标准、包安全保护用品、工伤保险等。2、还包括完成该工程项目的成本（直接费、间接费）、利润、政策性文件规定费用、周边环境的协调费、施工技术措施费、风险费、税金、以及工人工资、生活住房、自铲自运费等所有费用；本项目土方工程合同工期总日历天数160天（雨天或不可抗拒因素除外），乙方必须在本合同签订之日起十五日内正式进场开工，工期从进场完毕（经甲乙双方确认）正式开工之日起计算，否则视乙方为违约，本合同自动解除，甲方有权另行委托第三方完成。工期每延迟一天，乙方须向甲方支付合同工程价款1000元/天的违约金；若乙方工程工期明显与控制点不符，甲方可要求乙方赶工，若乙方在收到甲方口头或书面通知后三天内无明显改进，或乙方无能力承担工程任务，甲方有权增派或改派其他施工单位，由此增加的承包价差及其它费用由乙方承担，在乙方工程款中扣除；如甲方解除本合同，乙方同意按已完合格工程量的70%进行结算支付，并于收到甲方口头或书面解除合同通知之日起两天内完成退场。甲方不接受因节假日、法定假日、周末、人员短缺、场地情况复杂等造成的工期拖延而引起的任何补偿。因工程赶工、受阻停工所发生的费用已包含在合同综合单价内；本工程合同价款（含税）采用按挖方测量的方式计算。实际计算时，以挖土工程量验收测量方数按实计算。合同综合价款（含税）即包干综合单价为15.00元/m3，遇机械无法挖钩处理的石方按1.5.4款规定执行。土方单价：包括办理进场合法手续、挖土、场地平整、清除树根、木块、杂草、建筑垃圾、树根杂草、坟地等杂物在本工程工地内处理；包括满足环保、城管及交警等政府管理部门要求所需的措施费等费用（含相关手续办理、道路清扫等）；包括因施工造成的乡村道路维护及修复、临时道路修筑、堆卸至本工程现场甲方指定的地点等所需费用；包括乙方为确保顺利推土平整而处理与施工相关问题的费用。还包括施工、生活水电费和临时设施费，施工用水、用电现场可在甲方指定场内位置接驳，费用自理，但是，甲方提供的接驳点应离施工现场边界不超过50米；工程无预付款，但支付土方工程进度款，土方工程进度款按工程进度由甲方支付给乙方。工程进度款在学院一期土方工程范围内计算：在一期土石方工程进场准备工作完毕并经甲方确认后，甲方支付该期总工程款20%给乙方；在学院一期土石方工程完成50%时甲方支付该期总工程款30%给乙方；在学院一期土石方工程完成80%时甲方支付该期总工程款20%给乙方；在学院一期土石方工程全部完工后，在乙方全部撤离甲方工地之日起30个工作日内一次性付清合同结算剩余价款，但是，在结算前需经甲方验收合格（验收时间为三天）并出具书面报告，而且乙方在获得甲方验收合格报告书之日起7日内撤离甲方工地。工程的所有款项由银行转账至乙方固定账户，每期付款在甲方收到乙方提供的工程所在地等值、有效工程发票后按合同约定时间转账到乙方开户行，因乙方不能按时提交发票或提交发票不合格等原因造成的付款时间延迟或其他损失由乙方负责。乙方可提供等额的油料发票作为本工程发票。如果乙方在推进工程中中途离场的，甲方有权拒绝支付工程进度款并追究乙方因此而造成的全部损失和法律责任；甲方职责：1、甲方委派现场管理代表1人负责对该土方工程施工工作进行全面管理，负责现场标高点的控制，避免欠挖和超挖，解决施工过程中出现的需要甲方协调的相关问题，对工程质量、进度进行检查验收、办理变更登记、按合同约定支付工程款、竣工结算手续等；如变更现场管理代表应及时书面通知乙方。2、工地范围内的工作协调由乙方负责，不得因相关关系处理不当而影响施工进度。甲方负责提供超出工地范围内的倒土的地方，并负责协调和解决任何的干扰，否则工期顺延，运土费用按2010年《广东省建筑与装饰工程》的定额执行，按相关约定进行处罚。施工期间遇到不可抗力造成的，如因下雨造成的水土流失等突发情况而影响周边相关村民的，由甲方负责处理；若因推土技术不达标造成的，由乙方负责。乙方职责：1、委派项目经理1人为现场管理代表。该代表需持有与工程相适应的项目资格证书，负责履行本合同工程施工期间的施工质量、施工安全、施工纠纷、劳资纠纷等相关事宜；如变更现场管理代表应及时通知甲方并经甲方审核同意后方可执行，乙方现场的管理机构、管理制度必须齐全。2、如乙方无故停工或拖延工期，甲方有权另行委托其他单位完成后续工程，并按甲方与其他单位谈妥的价格，不论价格高低，从乙方的合同中按实扣减。3、乙方的报价被视为已充分考察现场，并已综合考虑图纸与现场的差异，合同签订后不得以此提出额外的索偿。4、乙方施工完毕或中途退场，应在接到甲方书面通知书之日起3日内，负责将所有施工人员、施工机械、机具撤离甲方工地，逾期未撤离的，甲方有权采取任何强制措施，强制责令乙方退场，所发生的费用（包括甲方垫付的工人工资等费用）在乙方工程款中扣除，由此造成的经济损失和法律后果均由乙方完全承担，甲方不承担任何责任。乙方因自身原因，包括前期资金短缺造成中途退场的，则按甲方已签认的乙方已完合格工程的70%结算，因此给甲方造成任何损失的，甲方保留追究乙方责任、补偿费用的权力；违约的处理：合同双方任何一方不能全面履行合同条款或履行合同条款不充分均属违约。违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿。违约金的标准：合同履行中任何一方无正当理由而单方提出终止合同，均属单方毁约，毁约方除承担赔偿因此造成对方全部经济损失外，还必须向对方支付合同工程价款5%的违约金；本合同于双方合法代表人签名并加盖双方法人公章之日起开始生效，至合同约定的双方各自的全部义务履行完毕后终止。上述合同，双方还对质量和验收、施工资格和管理、安全条款、不可抗力等作出约定。

建筑公司、侨兴公司签订上述合同后，建筑公司组织人员、机械设备进行了工程施工，侨兴公司于2015年1月30日、同年5月13日，分别转账工程款2850000元（该款按合同约定属于确认进场施工付款）和2500000元共5350000元至建筑公司帐户，作为支付建筑公司推土工程施工的工程款。2015年8月，建筑公司向侨兴公司方发出《催款函》进行款项催促付款，还发出《停工通知》，以已按合同完成总工程量超80%，应支付工程款4625000元（不包括前面转账款）多次要求支付无果，造成资金周围困难，无法支付相关前期施工费用为由决定暂停施工。侨兴公司对建筑公司的催款也曾《复函》认为，建筑公司未履行合同职责，未理顺村民关系和迁坟工作和处理排水渠堵塞修复，要求完成好工程经双方验收合格才支付工程进度款进行了回复。同年9月23日，甲方侨兴公司再次与乙方建筑公司签订《补充协议书》，约定甲乙方双方就肇庆燕城理工职业学院一期土方工程施工进程中发生的事情进行沟通与协商，达成如下意见：1、甲乙双方一致认为，双方于2014年8月签订《肇庆燕城理工职业学院一期土方工程施工承包合同》继续有效执行，施工进程中发生工程款支付的争执不影响该合同的有效执行。2、甲乙双方一致认可以下现状：（1）乙方已经完成合同内推土量的63%，由于甲方和怀集县怀城镇政府未有做好迁坟工作，推土区内还有约九个坟头山堆没有清理完毕，没有达到合同质量要求，项目部建设地块及工地进口部位也没有推土平整好。（2）甲方已经分两次支付给乙方推土工程款共5350000元，排水渠工程款40万元。按工程进度和合同约定，甲方尚欠乙方已经完成工程量的工程款约177万元。3、乙方同意甲方先支付1000000元给乙方用于解决工人及机械费用，同时在甲方该款到帐之日起20个工作日内（国家法定节假日、雨天除外），将甲方项目部建设用地推土平整好，并理顺工地入口部位现状。4、根据乙方上述承诺，甲方在2个工作日内支付1000000元给乙方。其余工程款依据合同和工程进度支付。本协议书一式二份，以甲方付款到帐之日起有效。双方订立该补充协议后，同年9月25日，侨兴公司转账1000000元至建筑公司账户。建筑公司也继续进行工程施工部分之后，以施工工程量已达到80%以上，坚持要求建筑公司支付工程进度款才进行工程施工，致使工程施工再次停顿，由于无法解决进度款问题，且建筑公司联系侨兴公司方管理人员困难，建筑公司于2016年1月自行撤离了施工人员和机械设备。

建筑公司、侨兴公司双方还于2015年2月5日签订《肇庆燕城理工职业学院一期临时排水工程施工承包合同》（以下简称《排水工程合同》），该合同约定沿原自然水道铺设一条临时排水渠长约795米；定额包干，总造价为630000元（含税款）完工经甲方验收合格后，由乙方提交正式工程发票给甲方收到后，15个工作日内全部付清给乙方。2015年4月15日，对临时排水工程，由施工方和侨兴公司管理人员（三人）列出工程进度验收表，并确认：该工程总长795米，已完成638米占工程总量80%。同年4月27日，侨兴公司支付给建筑公司该项目的施工工程款400000元。此后建筑公司未对该排水工程再进行施工。

对涉案工程：一、位于怀集县怀城镇金龙三路“肇庆燕城理工职业学院一期施工工程量多少问题，经建筑公司申请和征询双方意见选定评估机构协商未成后，该院委托肇庆永辉测绘技术有限公司进行测量和评估，对肇庆燕城理工职业学院一期施工工程量的问题，该公司于2017年9月20日出具《土（石）方量测绘报告》，计算结果为，经过南方测绘CASS7.1地形地籍成图软件对土方计算，采用DTM三角网两期计算结果：（1）测绘面积为3333330.00平方米，其中已变化地形面积219842.58平方米；（2）挖土方量为1077171.10立方米，填土方量为301180.90立方米。因测量的结果超出合同约定的挖土方量，且存在未完工工程，该院经召集肇庆永辉测绘技术有限公司及建筑公司、侨兴公司双方现场勘查，在侨兴公司提供施工方案、工程设计书、设计图纸后，经肇庆永辉测绘技术有限公司再次核实和补充测量，该公司绘制工程施工范围图，并作说明：1、本次测绘采用西安80坐标系，1985年国家高程基准。2、本次测绘一期总面积270181.92平方米，其中（1）已挖面积213876.34平方米，约1064391.2立方米；（2）未挖面积56305.58平方米，约231005.7立方米。（3）超挖面积5966.24平方米，约12779.9立方米。（4）未迁坟面积8289.88平方米，约62463.19立方米；3、本次方量计算采用DTM三角网两期土方计算法，其中挖土方量为1077171.10立方米，填土方量为301180.90立方米。二、排水渠的施工长度多少问题，肇庆永辉测绘技术有限公司于2017年9月10日作出《关于委托事项的复函》，以鉴定工作因无法确定界止点（现场已填埋），不能确定是否有此工程和工程量，将该项不列入委托不测绘范围。肇庆永辉测绘技术有限公司收取测绘费80000元。

诉讼中，对侨兴公司建设的工程项目，侨兴公司表示目前在跟政府协商当中，不能确定工程是否能继续施工。

该院按照申请人建筑公司的申请，于2017年5月4日以（2017）粤1224民初666号民事裁定：对被申请人侨兴公司位于怀集县怀城镇城东，土地使用证号为：怀国用（2015）第01865号《国有土地使用证》的土地使用权，在价值8700000元的范围内予以查封。期限为从2017年5月4日至2020年5月4日止。申请人建筑公司交纳申请费5000元。

一审法院认为，对侨兴公司的建设项目“肇庆燕城理工职业学院”的用地推土和平整，双方签订的《土方工程合同》、《补充协议书》、《排水工程合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合同依法成立并有效，双方应当依约履行合同的权利和义务。按照双方签订已生效的《土方工程合同》合同约定，主要明确的有：1、土方工程涉及占地面积约为500亩，挖方约为95万m3，按照建设进度分区进行推土平整；2、综合价款（含税）即包干综合单价为15.00元/m3；3、工程进度款在学院一期土方工程范围内计算，在一期土石方工程进场准备工作完毕并经甲方确认后，甲方支付该期总工程款20%给乙方；在学院一期土石方工程完成50%时甲方支付该期总工程款30%给乙方；在学院一期土石方工程完成80%时甲方支付该期总工程款20%给乙方；在学院一期土石方工程全部完工后，在乙方全部撤离甲方工地之日起30个工作日内一次性付清合同结算剩余价款。以上这些约定是计算本案工程量及其价款的依据，而工程目前的施工状态是，双方出现工程进度款支付争议后，虽然双方签订了《补充协议书》进行解决，但工程仍未全部施工完成，且已停止合同履行。诉讼中，建筑公司要求结算工程款和损失，侨兴公司反诉要求追究合同的违约责任，可明确表明双方同意解除合同履行的意愿，该院应按解除合同对本案进行处理。对此，本案的争议焦点有：1、建筑公司施工的工程量，特别是计算价款的挖方量如何确定？2、双方签订了《补充协议书》后，双方是否存在违约？如何处理？3、临时排水工程如何计算工程款？

一、建筑公司施工的工程量，特别是计算价款的挖方量如何确定的问题。

建筑公司、侨兴公司自2014年8月8日签订《土方工程合同》约定对涉案的工程项目进行推土平整，至2015年1月30日侨兴公司支付总工程款20%即2850000元（挖方950000m3，按照双方约定的价款15元/m3计算，挖土方完工的合同总额14250000元×20%）确认建筑公司进场施工。同年5月13日，又转账2500000元作为上述合同的工程款，直至同年9月23日因施工进程中发生工程款支付的争执，双方协商签订了《补充协议书》，建筑公司继续施工后，双方仍对工程进度款（工程量比例）的支付问题存在争执，目前工程停工搁置并诉至法院请求处理，侨兴公司在诉讼中未要求继续完成工程施工，工程项目等待与当地政府协商另行处理，因此，案件需要对施工工程进行结算。该院委托肇庆永辉测绘技术有限公司进行测量和评估，该公司的计算结果：（1）测绘面积为3333330.00平方米，其中已变化地形面积219842.58平方米；（2）挖土方量为1077171.10立方米，填土方量为301180.90立方米；绘制施工现场图并说明：1、本次测绘采用西安80坐标系，1985年国家高程基准。2、本次测绘一期总面积270181.92平方米，其中（1）已挖面积213876.34平方米，约1064391.2立方米；（2）未挖面积56305.58平方米，约231005.7立方米。（3）超挖面积5966.24平方米，约12779.9立方米。（4）未迁坟面积8289.88平方米，约62463.19立方米。上述测量结果客观反映出工程施工和未完工工程状况，该院予以采信，并作为结算本案纠纷的依据。从上述测量结果反映，建筑公司施工已挖土方1077171.7立方米与工程总挖方数1370639.99立方米（已挖1077171.7＋未挖293468.89）的比例，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”的规定，由于建筑公司施工中已约定由侨兴公司派驻管理代表全面管理，负责现场标高点控制，避免欠挖和超挖等工作，建筑公司的挖土平整施工的质量，已得到侨兴公司认可。该院确认建筑公司可按实际施工进度进行工程结算，该比例结合工程施工范围是涉及占地面积约为500亩，挖方约为950000立方米，并按价款15元/m3计算的工程款为11198926.66元（950000×15×比例），该工程款，扣除已付款6350000元，侨兴公司尚应结算建筑公司的工程款为4848926.66元。

对双方争议的建筑公司施工工程量问题，建筑公司诉讼主张按评估测量的挖土方计算实际工程款，该院不予支持；建筑公司没有证据证明双方订立《补充协议书》后，继续具体施工产生经双方确认的工程量达到85%，要求计算85%的工程款，该院也不予确认。

二、双方签订了《补充协议书》后，双方是否存在违约？如何处理建筑公司的停工、窝工损失和侨兴公司提出的反诉请求？

从上述第一项的工程量确认，双方签订了《补充协议书》后，建筑公司进行工程施工，与建筑公司、侨兴公司2015年9月23日签订《补充协议书》的推土量完成合同内的63%对比，已超过此进度，证明建筑公司在双方签订《补充协议书》后，已继续进行工程施工，按双方签订的《补充协议书》明确约定的内容为“施工进程中发生工程款支付的争执不影响双方于2014年8月《土方工程合同》的有效执行，从该约定，侨兴公司对工程进度款的支付问题，仍是解决工程双方能否顺利完成工程施工的重点，可在《补充协议书》时至建筑公司于2016年1月撤离施工场地近四个月时间，约定建筑公司20个工作日完成的工程，建筑公司停工要求核实工程进度和付款，侨兴公司方已对工程不理不问，没有证据证明参与工程管理，事实上构成建筑公司对侨兴公司进行工程建设支付工程款的能力担忧而认为侨兴公司中途放弃项目投资，建筑公司认为工程进度达到80%而未取得合同约定的相应工程款，所采取的停工措施与侨兴公司的行为构成一定的因果关系，反诉建筑公司侨兴公司反诉的逾期竣工违约金、合同违约金及因建筑公司未完成工程中途撤场，按双方确认合格工程量的70%计算工程款额等反诉请求，也因其在合同履行中存在上述过错，该院予以驳回其反诉请求。

双方签订《补充协议书》约定，乙方（建筑公司）同意甲方（侨兴公司）先支付1000000元给乙方用于解决工人及机械费用，同时在甲方该款到帐之日起20个工作日内（国家法定节假日、雨天除外），将甲方项目部建设用地推土平整好，并理顺工地入口部位现状；根据乙方上述承诺，甲方在2个工作日内支付1000000元给乙方。其余工程款依据合同和工程进度支付”。该补充协议是双方为完成工程施工订立，在补充协议订立后，侨兴公司已按约定时间向建筑公司支付1000000元，建筑公司虽然进行部分施工，但该协议列出的坟地、项目部建设地块及工地进口部位没有在约定的时间完成工程施工并全部完成工程建设，建筑公司自身也存在过错，对建筑公司诉讼请求的在工程停工，等待结算工程款中，产生的停工、窝工及违约金等损失，应由建筑公司自行承担产生损失的责任。

三、临时排水工程如何计算工程款？

双方签订《排水工程合同》进行工程施工，经双方对工程进度验收表签名确认该工程总长795米，已完成638米占工程总量80%。应当计算工程款504000元，该款扣除侨兴公司支付给建筑公司的工程款400000元。侨兴公司尚应付款给建筑公司104000元给建筑公司。

综上所述，本案双方形成的建筑工程施工合同纠纷，应当按实际完成的工程施工量结算工程款，上述计算挖土方未付工程款4848926.66元和排水工程款104000元共4952926.66元，侨兴公司应当支付给建筑公司。关于建筑公司对涉案工程的工程款优先受偿权的主张，涉案工程侨兴公司取得工程立项，且部分土地办理了土地使用证取得土地使用权，按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，建筑公司主张工程款优先受偿的请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条,《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除建筑公司与侨兴公司签订的土方承包合同、施工合同及补充协议书；二、限侨兴公司自判决书发生法律效力之日起十日内，支付给建筑公司工程款4952926.66元。建筑公司的上述工程款，对侨兴公司取得“肇庆燕城理工职业学院”的用地使用权享有优先受偿权；三、驳回建筑公司的其他诉讼请求；四、驳回侨兴公司的反诉请求；五、支付给肇庆永辉测绘技术有限公司收取测绘费80000元，建筑公司与侨兴公司各承担40000元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费110076.13元，由建筑公司负担65076.13元，侨兴公司负担45000元。财产保全费5000元及反诉费8351.25元合计13351.25元，由侨兴公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.涉案相关合同是否应当解除；2.合同继续履行的情况下，如何确定侨兴公司应向建筑公司支付的工程款数额；3.侨兴公司是否应向建筑公司支付损失及违约金。

关于涉案合同是否解除的问题。当事人双方在一审中均没有提出解除所有涉案合同，在二审中也再次确认双方有继续履行合同的意愿，故根据不告不理原则，对当事人没有提出的诉请应不予审查和处理，一审判决解除双方涉案相关合同，超出当事人诉讼请求，处理不当，本院予以纠正。

关于合同继续履行的情况下，如何确定侨兴公司应向建筑公司支付的工程款数额的问题。第一，因涉案排水工程合同已确认侨兴公司尚欠104000元，双方当事人对此均没有表示异议，本院予以确认。第二，关于如何确定建筑公司土方工程施工工程量及价款的问题，根据涉案土方承包合同约定，合同采用固定综合单价包干，合同价款采用按挖方测量的方式计算，实际计算时，以挖土工程量验收测量方数按实计算，合同综合价款即包干综合单价为15元/m3。按照施工进度来支付相应的工程款，其中施工量已完成总工程量80%时，侨兴公司应当支付合计总工程款70%。虽然双方合同尚未履行完毕，且合同约定一期土方工程涉及占地面积约为500亩，挖方约为95万立方米，但由于诉讼过程中已经法院委托有相应资质的鉴定机构对于挖土面积进行鉴定，为减少当事人诉累，应按照鉴定结果即实际施工、完工面积计算。在已经进行司法鉴定的情况下，一审认定侨兴公司应付工程款仍以签订合同时估算挖土方数计算比例欠妥，本院予以纠正。第三，根据肇庆永辉测绘技术有限公司出具的《土（石）方量测绘报告、绘制工程施工范围图及说明》显示，该次测绘一期总面积270181.92平方米，其中（1）已挖面积213876.34平方米，约1064391.2立方米；（2）未挖面积56305.58平方米，约231005.7立方米。（3）超挖面积5966.24平方米，约12779.9立方米。（4）未迁坟面积8289.88平方米，约62463.19立方米。对于超挖部分和未迁坟部分的履行，双方均有过错，鉴于双方均同意继续履行，亦从公平原则出发，对于上述超挖和未迁坟部分，可以在继续履行中再行处理。本案工程量和工程款比例按照上述鉴定报告项目中第（1）和（2）项计算。根据上述鉴定结论，建筑公司已经完成工程量比例约为82.167%[1064391.2/（1064391.2+231005.7＝1295396.9）]，依据上述第二点论述，此时侨兴公司应支付的工程为一期总工程款的70%，即为13601667.4元[1295396.9×15元×70%]。侨兴公司已经支付6350000元，尚欠7251667.4元。综合上述第一点和第三点论述，侨兴公司应向建筑公司支付的工程款为7355667.4元（104000元+7251667.4元）。

关于侨兴公司是否应向建筑公司支付损失及违约金的问题。双方在履行涉案合同过程中曾产生争议并于2015年9月23日签订《补充协议书》，约定侨兴公司应先支付1000000元用于解决工人及机械费用，同时在该款到账之日起20个工作日内，建筑公司应将项目部建设用地推土平整好，并理顺工地入口部位现状。上述补充协议签订后，侨兴公司依约已经向建筑公司支付1000000元，但建筑公司没有在约定的时间内对应完成的项目部用地及工地入口部位进行理顺，对合同履行存在过错。对于建筑公司主张的损失及违约金，一审未予支持，符合情理及案件实际情况，本院予以维持。

另外，关于优先受偿权问题，本案为土方工程施工合同，建筑公司施工部分为项目的土方开挖、运土、回填、压实、地面附属杂物清理及边坡修整等推土平整工程，其投入形成的成果并非土地使用权，即不能根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定对于侨兴公司涉案土地使用权享有优先受偿权。虽然当事人双方均未对该问题提出上诉，但由于可能涉及其他人利益，且一审判决确实与法律规定不符，因此，二审予以调整。

对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。

综上所述，建筑公司与侨兴公司的的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持怀集县人民法院（2017）粤1224民初666号民事判决第四项、第五项；

二、撤销怀集县人民法院（2017）粤1224民初666号民事判决第一项、第三项；

三、变更怀集县人民法院（2017）粤1224民初666号民事判决第二项为怀集县侨兴教育投资有限公司应当在本判决书发生法律效力之日起十天内，向怀集县建筑工程公司支付工程款7355667.4元；

四、驳回怀集县建筑工程公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费110076.13元、财产保全费5000元，二审案件受理费137329.20元，共计252405.33元，由怀集县建筑工程公司负担104345.2元，怀集县侨兴教育投资有限公司负担148060.13元。一审反诉案件受理费8351.25元，由怀集县侨兴教育投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张秀丽

审 判 员　何　桑

审 判 员　任喜跃

二〇一八年七月二十四日

法官助理　范小敏

书 记 员　李少锋