某某、、建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

浙江省诸暨市人民法院

民事裁定书

（2018）浙0681民初17489号

原告：***，男，1951年11月18日出生，汉族，辽宁省凤城市人，住辽宁省凤城市。

委托诉讼代理人：**，浙江春森翔律师事务所律师。

被告：浙江八达园林建设有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号。

法定代表人：***。

被告：诸暨市赵家镇人民政府，住所地：浙江省诸暨市赵家镇镇南路46号。

原告***与被告浙江八达园林建设有限公司（以下简称八达公司）、诸暨市赵家镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，于2018年11月1日向本院起诉，本院于同日受理后，由审判员***适用简易程序审理。审理中，依原告申请，本院作出（2018）浙0681执保1582号民事裁定书，裁定查封、扣押或冻结被告八达园公司所有的价值85万元的财产。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告诸暨市赵家镇人民政府在诸暨市审计局审计后将本应支付被告浙江八达园林建设有限公司的赵家镇入镇口景观提升改造设计工程总款的90%款项直接支付给原告（按合同固定单价计算暂定应付款项为673462元），余10%工程质量保证（修）金在一年质保期满后也直接支付给原告（按固定单价计算暂定为163918元）；2.被告八达公司对上述款项承担连带支付责任。事实和理由：2017年7月初，被告八达公司通过招投标承接了诸暨市赵家镇小城镇整治工程项目——入镇口景观提升改造设计工程。2017年7月5日，两被告订立了了施工合同，采用固定单价形式，约定合同价款为1639180元。合同价款中未包括的范围有：1.设计变更引起工程量增减；2.发包人（监理单位）签证；3.工程量清单漏项或工程量计算偏差；4.当商品砼、预拌砂浆、砖和人工在合同前80%工期月份的信息价平均值与招标控制价编制期对应的信息价之比上涨或下降幅度在5%以上时，对5%以外部分进行不足或回扣等。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间如下：工程完工付工程合同价的50%，竣工验收通过退还履约保证金，经诸暨市审计局审计后付至审定过程总款的90%，余10%作为工程质量保证（修）金，待一年质保期验收合格后结清（无息）。2017年7月10日，被告八达公司与原告就涉案工程订立《内部承包施工合同》，约定：由原告以包工包料形式对涉案工程进行施工，由原告实行独立成本预算，在确保上缴管理费后自负盈亏。合同订立后，原告作为实际施工人，承接了八达公司作为涉案工程承包人的全部合同义务，包括向发包人赵家镇人民政府缴纳履约保证金，组织人员、采购材料不折不扣按照施工图纸进行施工等。并在合同约定的期限内完成了施工，于2018年1月3日通过验收。赵家镇人民政府已按合同约定支付了原告工程款80万元和履约保证金，工程的审计工作也已接近尾声。2017年12月29日，诸暨市人民法院向赵家镇人民政府送达了（2016）浙0681执9067号协助执行通知书，原告实际施工的工程款因被告八达公司另案所欠债务而遭执行。赵家镇人民政府虽向人民法院提出执行异议，但并未得到实质性解决。原告为切实保护自身利益，向本院起诉。

本院经审查认为:本院在执行申请执行人***与被执行***、浙江八达园林建设有限公司民间借贷纠纷【（2016）浙0681执9067号】一案中，已于2017年12月29日对浙江八达园林公司在诸暨市赵家镇政府应得工程款2815000元予以了冻结。根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》及《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的规定和精神，人民法院在执行中对财产的查封排除了法院关于该查封财产的另案确权。故原告的本次起诉，本院予以驳回。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第17条、26条之规定，裁定如下：

驳回原告***的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年十一月十六日

书记员*昂