某某、亚开建设有限公司损害股东利益责任纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔03民终4915号

上诉人（原审原告）：**，男，1943年4月6日生，汉族，住重庆市合川市。

委托诉讼代理人：张芮，系重庆雄明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈莉，系重庆雄明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：亚开建设有限公司，住所地：贵州省贵安新区大学城贵安数字经济产业园**楼。统一社会信用代码：91520900MA6GU6L81N。

法定代表人：李剑锋，公司董事长。

委托诉讼代理人：杨崇林，公司员工。

原审第三人：桐梓县振州房地产开发有限公司，住所地：贵州省桐梓县娄山关镇冬青路。统一社会信用代码：915203227366001058。

法定代表人：翁光培，公司总经理。

委托诉讼代理人：洪杭燕，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人亚开建设有限公司（以下简称亚开公司）以及原审第三人桐梓县振州房地产开发有限公司（以下简称振州公司）损害股东利益责任纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：振州公司与被上诉人签订的《建设工程施工承包合同》显失公平，应予撤销。1.案涉合同约定的费用系按2016年贵州定额计算基价，不下浮，但桐梓建筑行业行情均是下浮10%；2.振州公司之前与其他建筑公司（荣兴建筑公司）签订的合同是按照2004贵州定额计价的，之后振州公司故意排挤荣兴建筑公司和拒付工程款，致使荣兴建筑公司退出，现在与被上诉人按照2016年贵州定额计价标准签订合同，明显损害了公司和股东的利益；3.上诉人有能力将案涉工程按照市场行情计价标准发包给其他有资质的建筑公司；4.被上诉人并非全额垫资修建工程，也无实力进行全额垫资。

亚开公司辩称：合同约定按照2016年定额据实结算，并未约定全额垫资，亚开公司仅垫资至开盘时；案涉施工合同系通过当地政府部门商洽的，属于正常的商业行为，且遵义市的行情均是上浮的。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

振州公司述称：1.案涉施工合同不是关联交易，且无显失公平的情形；2.采用2016年定额计价符合项目实际情况，该项目系问题楼盘，大部分涉及拆迁安置房，下浮价款就没有建筑公司承建，且案涉合同系在政府部门的见证下签订的，不存在恶意串通的行为。

**向一审法院起诉请求：1.撤销振州公司与亚开公司于2019年9月11日签订的《建筑工程施工承包合同》；2.判决亚开公司承担诉讼费。

一审法院认定事实：2011年11月18日，**、翁光培、翁光秀三人签订《三方合伙投资协议书》，经营桐梓县振州房地产开发有限公司第一分公司，**投资570万元。翁光培受让振州公司的100%股权后，翁光培与**于2015年9月17日签订《股权转让协议》，约定**出资660万元从翁光培处受让振州公司33%的股份。**与翁光培于2015年11月26日签订《合伙投资协议书》，经营振州公司，双方于2015年11月27日签订《桐梓县振州房地产开发有限公司章程》，约定翁光培出资1340万元占股份67%、**出资660万元占33%，章程第二十三条第一款第一项约定股东会“决定公司的经营方针和投资计划”，2015年12月1日，工商登记翁光培任法定代表人，**任监事，**有时在公司，有时回重庆合川，对公司的经营状况掌握不多。

振州公司开发世纪新城（三期）7.8.9.10号楼，曾经发包给贵州荣兴建筑实业有限公司，因承包人以承包价格低而退出，解除了合同。振州公司因多方原因被桐梓县政府作为问题楼盘，后来启动建设。2019年9月11日，振州公司与亚开公司签订《建筑工程施工承包合同》，**称合同签订后一个月亚开公司进场施工，**曾致函亚开公司单价过高，亚开公司称合同签订后几天才进场施工，第三人称合同签订后即进场施工。亚开公司承建的7号楼是在从前一工程队施工的基础上施工，现已建到十五楼，9号楼修建了地下两层和地上三层，亚开公司和第三人称完成产值2000多万元。《建筑工程施工承包合同》第11.1.5约定“费用计取：按2016年贵州定额计算基价……”第14条约定“本工程不拨付预付款，实行按工程每月完成量80%支付（第一次付款，需在项目开盘后收回销售款时支付）。……”**认为桐梓建筑行业行情是在2016年定额下浮10%，合同约定计价过分高于行业标准，因此本合同价款约定显失公平，损害了公司利益，请求撤销合同。亚开公司主张合同是全垫资修建，且是问题楼盘，计价并非必须下浮，没有下浮单价不违反规定，合同合法有效；若撤销合同，应当给亚开公司结清已做工程的价款，亚开公司可以撤离。第三人主张合同有效，不应撤销，否则第三人将承担违约责任，会损害公司利益，无钱支付亚开公司现在的工程款。

一审法院认为，**是振州公司的股东，也是该公司的监事，具有双重身份，**作为股东提起代表诉讼的，一般应当经过前置程序，**主张“情况紧急”而提起诉讼，不需要前置程序，结合**具有股东和监事双重身份的事实，认定**符合主体资格。**主张第三人与亚开公司签订的《建筑工程施工承包合同》应当在2016年定额的单价下浮10%，才符合桐梓建筑行业的现行单价，因此，该合同显失公平，应予撤销，亚开公司主张是全垫资的建设工程施工合同，不应下浮，合同合法有效，不应撤销，第三人主张合同有效，若撤销后第三人将承担违约责任，请求驳回**的请求。

本案争议焦点《建筑工程施工承包合同》是否显失公平？**提出下浮单价的主张，但没有提交证据予以证明，亚开公司主张全垫资修建，根据合同约定，第三人在开盘前，不向亚开公司支付工程款，结合第三人发包项目有其他施工队因单价问题退场的事实，原审法院对**的主张不予支持。合同双方于2019年约定单价没有超过有关部门颁布的2016年定额标准，不能证明该单价明显失去公平。公司是否召开股东会，是公司内部规定，不能以此否定合同效力。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费30元（已减半）由**负担。

二审期间，双方均未提交新证据。

二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，**作为振州公司监事，是依据《中华人民共和国公司法》第一百五一条和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第二条之规定，提起的本案诉讼，故一审法院将本案定为损害公司利益责任纠纷并无不当。

根据《中华人民共和国公司法》第一百五一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第二条“关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼”之规定，本案中，**并未提供证据证明案涉的《建筑工程施工承包合同》系关联交易合同，因振州公司的股东仅为翁光培（持股67%）和**（持股33%），翁光培作为持股超过三分之二以上的股东和法定代表人、执行董事，其代表振州公司与亚开公司签订的《建筑工程施工承包合同》，并未违反法律、行政法规或者公司章程的规定，**仅以合同计价没有按照桐梓县行情下浮10%和自己能够找到价格更低的建筑公司承建为由，认为案涉施工合同存在显失公平的情形，损害了公司和股东的权益，请求撤销该合同，没有事实依据和法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡晓波

审判员　　袁晶晶

审判员　　梁华勇

二〇二〇年九月八日

法官助理朱小燕

书记员徐丹丹