贵州荣耀建筑工程有限公司、酉阳县恭国钢结构经营部等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终2133号

上诉人（原审被告）：贵州**建筑工程有限公司，住所地贵州省沿河土家族自治县团结街道乌江丽都二期工程A区。

法定代表人：田洪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨晓松，贵州仁士律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：酉阳县恭国钢结构经营部，住所地重庆市酉阳县龙谭镇渝湘路762号。

投资人：徐恭国。

被上诉人（原审被告）：田宏强，男，1969年10月29日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县，现羁押于贵州省松桃苗族自治县看守所。

上诉人贵州**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人酉阳县恭国钢结构经营部（以下简称恭国经营部）、田宏强建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院（2021）黔0627民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1．撤销原判，公正判决；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院从始至终未对本案案涉合同的性质及效力进行审查并明确。本案应当属于买卖合同（或者承揽合同），如是建设工程施工合同，那么合同的效力依法应当属于无效。第一、被上诉人恭国经营部其经营范围是“建材、型材销售；钢结构、彩光瓦加工销售等”，结合二被上诉人之间签订的合同，根据《中华人民共和国民法典》第五百九十五条的规定，本案案涉合同依法属于买卖合同关系；但根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条的规定，本案案涉合同依法也属于承揽合同关系。因此，本案案涉合同依法属于买卖合同与承揽合同的竞合，一审法院认定建设工程施工合同错误。第二、上诉人不是本案案涉合同的当事人，根据合同的相对性，合同付款方应当是被上诉人田宏强，一审判决上诉人承担付款责任错误。第三、如本案是建设工程施工合同纠纷，那么一审中就遗漏了与本案具有直接利害关系的当事人，且二被上诉人之间签订合同依法应当属于无效合同。（1）在本案庭审前，上诉人已向一审法院书面申请追加本案案涉工程的发包人沿河沙子石先村种养业农民专业合作社作为本案当事人参加诉讼，因发包人沿河沙子石先村种养业农民专业合作社至今尚有款项未拨付给案涉工程的施工人，且发包人沿河沙子石先村种养业农民专业合作社也是案涉工程的业主方，更是案涉工程的受益人，于法于理都应当作为本案当事人参加。（2）如本案为建设工程施工合同纠纷，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项的规定，二被上诉人之间签订的合同属无效合同。（二）一审法院未查明上诉人与被上诉人田宏强的法律关系，判决上诉人与被上诉人田宏强承担连带付款责任错误。被上诉人恭国经营部未提供证据证明被上诉人田宏强是代表上诉人与被上诉人恭国经营部签订的合同，且上诉人也未授权委托田宏强与他人签订合同，被上诉人田宏强更不是上诉人的职工，不构成表见代理，故二被上诉人之间签订的合同与上诉人不具有任何法律关系，上诉人依法不应承担付款责任。（三）本案案涉款项付款条件尚未成就。被上诉人田宏强与被上诉人恭国经营部至今没有进行结算，且案涉工程也未经竣工验收，付款条件显然尚未成就。（四）一审法院既然以二被上诉人之间签订的合同作为本案的定案证据，那么就应当按合同的约定扣除相应的质量保证金。二、一审法院适用法律错误。一审法院在未查清本案合同性质、合同效力、付款条件是否成就以及是否遗漏案件当事人等情况下，错误的适用法律作出判决，是导致本案判决错误的直接原因。

被上诉人恭国经营部、田宏强均未作答辩。

恭国经营部向一审法院起诉请求：1．请求判令两被告支付原告工程款386997元整；2．请求依法确认被告违约，并由二被告支付原告从2020年5月16日起按照合同总价每日千分之三至实际付清之日止的违约金；3．本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告**公司作为施工单位承建了沿河自治县沙子街道石先村生态养殖鸡舍项目工程，被告田宏强系该工程的实际承包人，为了实施该工程，被告田宏强联系原告让其负责该工程的钢结构部分，经原告负责人徐恭国与被告田宏强协商，双方于2020年4月13日达成协议，并于同日签订《合同协议书》，协议内容约定了工程地点、工程内容、合同工期等，其中签约合同价为533280元，支付方式为完成两个棚支付30%，完成四个棚支付50%，施工完后十五日内20%，另扣除5000元作为质保金，待验收合格后支付。案涉工程完工后已实际投入使用至今，对于具体完工时间、交付时间双方均未提交证据予以证明。被告田宏强向原告支付了8.2万元工程款，后经原告催收，被告**公司委托业主单位沿河县沙子石先村种养农民专业合作社于2021年1月29日支付了原告22万元，现尚欠原告231280元未付。

另查明，案涉工程的工程款拨付需通过被告**公司审批或其授权委托，且被告**公司抽取了一定的费用作为工程的管理费。

一审法院认为，对于尚欠工程款金额为231280元，双方均没有异议，案涉工程已经交付使用至今，原告请求被告支付未付款项，应予支持。被告田宏强系案涉工程的实际承包人，与原告签订合同，应承担支付责任。被告**公司系案涉工程的施工单位，并与业主单位签订了合同，案涉工程款的请款、拨付均需经过被告**公司，被告**公司对案涉工程具有监管义务，且被告**公司将工程转包给没有资质的自然人田宏强，故被告**公司应与被告田宏强承担连带支付责任。对于原告主张从2020年5月16日起按合同总价日千分之三支付违约金至付清之日止的请求，原告并未举证证明工程实际交付时间节点及验收时间，且原告主张过高，应依法调整为从原告2021年7月8日起（起诉之日）至付清之日止按同业拆借中心于2021年6月20日发布的一年期市场报价利率3.85%以未付款231280元为基数计算违约金。对于被告**公司申请追加业主单位作为第三人参加诉讼，因是否向业主单位在未付款范围内主张权利，属于原告方依法享有的权利，故对此申请，予以驳回。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告田宏强、贵州**建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内连带支付原告酉阳县恭国钢结构经营部工程款231280元。二、由被告田宏强、贵州**建筑工程有限公司从2021年7月8日起至付清之日止按年利率3.85%以未付工程款231280元为基数计付原告酉阳县恭国钢结构经营部违约金。案件受理费4835元，由原告酉阳县恭国钢结构经营部负担2000元，由被告田宏强、贵州**建筑工程有限公司负担2835元。

二审举证期限当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人与田宏强、恭国经营部的关系问题，上诉人是否应承担连带责任；二、案涉款项的支付条件是否成就；三、一审程序是否合法。

关于焦点一。上诉人允许田宏强以其名义对外承接工程，并收取一定的管理费，故上诉人与田宏强之间系挂靠关系，上诉人为被挂靠人，田宏强为挂靠人。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程施工合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。本案中田宏强与被上诉人恭国经营部签订的《合同协议书》中约定田宏强将沿河自治县沙子街道石先村生态养殖鸡舍钢架结构项目发包给恭国经营部施工，由田宏强支付工程款，故案涉合同应属建设工程施工合同关系。因田宏强不具有相关资质，其与恭国经营部签订《合同协议书》应属无效，但该工程已经交付使用，发包方应当按照合同约定支付工程款。上诉人作为被挂靠人，将建筑施工企业名义出借给没有相关资质的个人，且收取一定的管理费，其对案涉工程具有监管义务，并在2021年1月29日向恭国经营部支付工程款22万元，故上诉人应对本案工程款承担连带支付责任。

关于焦点二。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》（法释［2004］14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，案涉工程已经交付使用，故应当按照合同约定支付工程款。

关于焦点三。实际施工人是否主张发包方在欠付款工程款范围承担责任，属于恭国经营部依法享有的权利。上诉人所持应当追加发包方作为当事人参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉人所持上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4769元，由上诉人贵州**建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张金勇

审 判 员　龙　俊

审 判 员　芦化莉

二〇二一年十二月三十一日

法官助理　翁寿炳

书 记 员　李　徐