清远市通大路桥工程有限公司、阳山县地方公路管理站建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤18民终1696号

上诉人（原审原告）：清远市通大路桥工程有限公司。住所地：清远市新城区。

法定代表人:白建明；

委托代理人：梁杰，广东定海针（清远）律师事务所律师。

委托代理人:老启荣，广东定海针（清远）律师事务所律师助理。

被上诉人（原审被告）:阳山县地方公路管理站。住所地:阳山县。

负责人：丘志军，站长。

委托代理人：邝庆刚，广东正鑫律师事务所律师。

委托代理人：黄炽民，广东苍华律师事务所律师。

上诉人清远市通大路桥工程有限公司（以下简称“清远路桥公司”）因与被上诉人阳山县地方公路管理站（以下简称“阳山公路站”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2015）清阳法民一初字第696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

清远路桥公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判为阳山公路站向清远路桥公司支付工程款3015390.18元及利息(按中国人民银行同期贷款利率从2008年9月1日起至付清欠款日止)；2、本案的一、二审诉讼费、鉴定费由阳山公路站承担。事实与理由：一、本案路面工程水泥用量至少应为14749吨，原审法院认定为1624.54吨是事实不清。双方当事人签订的《合同协议书》中约定路面工程是初步估算180000平方米，可见涉案工程使用水泥量远远不止1624.54吨；其次，《造价鉴定意见书》已分析出实际水泥量应当为14749吨，因此原审认定涉案工程使用水泥数量为1624.54吨不当。二、利息应当从交付之日2008年9月1日起按人民银行发布的同期同类贷款利率计算，原审法院判决从起诉之日起计算是事实不清，适用法律错误。

阳山公路站答辩称：一、原审在本案工程量双方都没有确认的前提下，就作出判决是完全错误的，请求二审法院依法将本案发回重审。二、原审法院判决水泥调差1624.5吨毫无事实依据，答辩人已经提供证据证明涉案工程的水泥是由阳山县连江水泥厂提供，水泥款是答辩人支付的，而非清远路桥公司支付的，不存在水泥调差问题，应当扣减。鉴定意见以全年的补贴60元/吨计算水泥价差有失公平。三、原审判决计算利息适用法律错误。因本案工程款没有结算，工程价款无法确定，故不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。综上，原审法院认定事实及适用法律错误，因此，请求二审法院在查明事实基础上，将本案发回重审。

清远路桥公司向原审法院起诉请求：一、判令阳山公路站支付工程款4065850.09元和利息（从2008年6月20日起参照银行同期贷款利率暂计至2015年11月15日止为1866103.03元，从2015年11月16日起按上述标准计至付清之日止）给清远路桥公司；二、本案的诉讼费由阳山公路站承担。

原审法院认定事实：双方当事人于2006年5月22日签订《合同协议书》，约定由清远路桥公司承包阳山县秤架至乳源交界三级公路改建工程。合同约定的主要内容为：第1条约定：本合同路段由K0＋000至K46＋600,长约46.6公里，技术标准县道三级，水泥混凝土路面。第4条约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额计算的本合同总价为人民币14449829元；第5.1条约定：工程量清单中所列工程量是估算的或设计的预算数量，仅作为投标的共同基础，不作为最终结算与支付的依据，实际支付应以监理工程师认可、按技术规范要求完成的实际工程量为依据。安保工程因未确定结构形式，待承包人进场后由业主、设计、监理、承包人现场调查确定工程量、结构形式和工程单价，原则上控制投资在2980000元以内；第5.2条约定：工程量清漏项或设计变更引起的新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经业主确认后作为结算的依据；第5.3条约定：在合同执行期间，由于主要建筑材料的价格上涨对施工成本产生影响应对合同综合单价进行调整，调价方法由鉴理工程师认可并提供支付证书送业主审查，由业主根据实际情况核查支付，即在施工期间，各项原材料运到施工现场的单价若有上涨（与投标时清远市建设信息公布的阳山县材料单价比较，业主、监理、承包人三方对施工地原材料单价进行复核并鉴定单价补充协议），涨幅在2%之内(含2%)，风险由承包人承担，张幅超过2%，全部由业主补偿给承包人，由承包人上报监理工程师和业主，并做好签证,业主根据上述实际市场单价与承包人投标时所报的材料单价比较，升价部分由业主补偿给承包人，并在月计量和竣工结算中给予增加。第8条约定：承包人应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工。本合同工程工期为12个月，工期从上述开工期的最后一天算超。开工令应在签订合同协议书以后，在投标书附录中写明的开工通知书期限内发出。第10条约定：计量与支付：乙方必须交齐中标履约金。工程每月计量一次，每次按完成工程量的95%支付，余下5%待工程完工并验收合格，缺陷责任期满后一个月内付清，履约保证金在工程完成并交工验收合格后一次性付清给承包人。第12条约定：违约方责任：违约定方赔偿被违约方全部经济损失。

签订合同后，清远路桥公司按约定从2006年6月起正式进场施工，至2007年11月完工。清远市交通工程质量监督站对该工程检测后于2008年6月19日作出了《阳山县称架至乳源交界三级公路改建工程工程质量检测意见》，对于工程质量检测意见为：基本能按规范进行施工，路基、路面等质量指标基本满足设计和验收标准要求，符合验收条件，同意进行交工验收，工程质量等级待竣工验收时评定。

2008年9月，阳山公路站对该工程进行了交工验收。

2008年1月26日，清远路桥公司作出了《秤架至乳源交界三级公路改建工程初步结算单》，初步结算工程量为17171957元，同时注明“防护工程的防撞墙未动工（本次未计量2988315元）”。阳山公路站在庭审中陈述确认已在2008年收到清远路桥公司的《秤架至乳源交界三级公路改建工程初步结算单》，但没有说明具体收件的确切日期。

之后，阳山公路站向清远路桥公司递交了2008年9月25日作出的《关于秤架至乳源交界公路初步预结算情况》，结算的工程量为13777122元（防护工程的防撞墙因资金未落实未能动工，未列入计量2988315元），并注明“已支付工程材料费用（含税金）为：1348556元”。因双方各自结算结果不一致，且没有委托第三方进行结算，导致没有确定最终的工程量。

2008年10月19日，清远路桥公司向阳山公路站提交了《关于秤架至乳源交界三级公路改建工程工程余款结算申请报告》，内容为“秤架至乳源交界三级公路改建工程，于2006年6月正式动工，至2007年12月完成路面工程。工程结束后，建设单位于2008年9月对本工程进行了交工验收。为此，我公司项目部作了详细的工程结算。一、工程项目结算情况说明：1、监理已认证计量的工程款为15051433.70元。2、待双方协商的工程项目金额为2451456.08元。①水泥运距价差1156776.80元；②燃料运距价差300002.40元；③湾道加宽及路基填土994676.68元。3、业主已认定但未计量的工程款为48520.31元。4、我公司项目部实际完成的工程金额为17551410.09元。5、我方实际收到工程款13485560元。6、建设单位还应付我方工程款为4065850.09元。现向贵站申请结算工程余款。”

另查明，阳山公路站提供了2007年8月15日、2007年10月11日、2007年10月30日、2007年11月13日和2008年2月4日的工商银行的转账凭证（共款1061000元）证明，证明在清远路桥公司进场施工过程所使用的水泥由阳山县连江水泥厂提供，水泥款由阳山公路站支付。诉讼过程中，双方均确认阳山公路站已向清远路桥公司支付了工程款13485560元，且该工程款已包含了阳山公路站支付的水泥款。

诉讼过程中，清远路桥公司于2016年2月1日提出鉴定申请，要求对涉案工程量进行司法鉴定，原审法院依法委托清远市正源工程造价咨询服务有限公司（以下简称“正源造价公司”）对涉案工程的工程量进行鉴定，正源造价公司于2017年2月22日作出《阳山县秤架至乳源交界三级公路（K0＋000至K46＋600）改建工程造价鉴定意见书》。该意见书第四条：鉴定说明第7项“关于水泥价差问题。我公司于2016年11月17日致函清远市交通局造价站就《广东省清远市公路工程材料信息价》的水泥材料综合价格中的运杂费是按多少公里考虑的问题进行咨询，得到的答复是：信息价中材料只包含15KM运费。由于未能找到2006年至2008年期间《广东省清远市公路工程材料信息价》，经对比同期建筑行业《清远工程造价信息》（2006年阳山全年水泥信息价为295元／吨，2007年上半年为280元／吨，2007年三季度为335年／吨，2007年四季度为420年／吨），故水泥价格确实存在上涨且涨幅较大，综合考虑工程施工所在地运距与材料价格上涨因素，鉴定人认为：清远路桥公司提出的主张调差有一定的合理性，但由于当事人双方未能提供《投标文件》及竣工图，无法准确计算各期材料实际用量，故水泥调差量及价差参照经监理公司确认的《二○○八年一月工程进度月报表》计算。2016年12月22日，清远路桥公司对《鉴定意见书（初稿）中水泥调差数量提出了意见，并补充提供了《工程洽商记录》及多期《工程计量报表》。但所有《工程计量报表》表明清远路桥公司主张的水泥累计调价总量只有1624.54吨，清远路桥公司并未提供充分有效报表证明水泥调差实际总工程量。如果按实完成路面工程计算水泥用量，那么根据中华人民共和国交通部交发【1992】65号《公路工程预算定额》以及交公路发【1996】610号《公路工程机械台班费用定额》规定，路面工程水泥用量为（公路工程预算定额2-28-3）82.824吨／千平方米×178.07523千平方米＝14749吨。挡土墙为清单外项目，清远路桥公司方在申请工程进度款提供《挡土墙工程量清单》确认各个项目单价，其水泥费用及差价应已包含在综合单价中，故挡土墙工程不存在水泥调整价差问题。经上所述，我公司在鉴定意见书（初稿）中的水泥价差费用根据清远路桥公司提供的已确认的水泥调差数量计算，依据充分，但其与实际水泥用量确实有较大差距。如按实际完成路面工程计算水泥用量来计算水泥价差费用增加额为60元／吨×（14749吨－1624.54吨）＝787467.6元，该部分费用是否合理敬请法院裁定。”该鉴定意见书的鉴定结论为：“1、如水泥调差数量按1624.54吨计算，本案工程鉴定造价为：15713482.58元。2、如水泥调差数量按14749吨计算，本案工程鉴定造价为：16500950.18元。本造价鉴定意见仅供贵院参考。”

原审法院认为：本案争议焦点为：1、涉案工程量多少？2、对所欠工程款应从何时超计付利息？清远路桥公司为承接秤架至乳源交界三级公路（K0＋000至K46＋600）改建工程与阳山公路站签订的《合同协议书》主体合格，内容合法，是双方真实意思表示，所以双方签订的《合同协议书》合法有效。

关于涉案工程量问题。因双方当事人对涉案工程量预结算结果不统一，之后双方又没有委托第三方进行评估，导致无法确定实际工程量，所以，本案涉案工程量应参照原审法院委托正源工程造价公司作出的《阳山县秤架至乳源交界三级公路（K0＋000至K46＋600）改建工程造价鉴定意见书》的鉴定意见确定涉案工程量。

要确定涉案工程量，首先要确定调价水泥总量是1624.54吨，还是14749吨的问题。虽然阳山公路站提供了五张银行付款凭证（共款1061000元）主张涉案工程水泥款由阳山公路站直接支付给阳山连江水泥厂，不存在水泥调差问题，但是，由于涉案工程路面水泥用量为14749吨，而五张银行付款凭证支付的1061000元只是全部水泥用量中的一部分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，阳山公路站应对此承担不利后果，所以清远路桥公司主张水泥调差理由充分，应予支持。但是，根据正源造价公司作出的《阳山县秤架至乳源交界三级公路（K0＋000至K46＋600）改建工程造价鉴定意见书》中查明：2006年阳山全年水泥信息价为295元／吨，2007年上半年为280元／吨，2007年三季度为335年／吨，2007年四季度为420年／吨，而清远路桥公司是从2006年6月起正式进场施工，至2007年11月基本完工，即从2006年6月开始施工至2007年5月阳山水泥还没有涨价，该段时间内不存在水泥调差问题，显然不应以全部路面水泥用量14749吨作为调差的水泥总量，同时，又由于清远路桥公司未提供有效报表，正源造价公司根据清远路桥公司提供的现有证据确认水泥累计调价总量只有1642.54吨，根据谁主张谁举证的原则，清远路桥公司应承担举证不能的不利后果，所以，确认水泥调价总量为1642.54吨。综上所述，参照正源造价公司作出的《阳山县秤架至乳源交界三级公路（K0＋000至K46＋600）改建工程造价鉴定意见书》，确认涉案工程造价为15713482.58元。因阳山公路站已支付了工程款13485560元给清远路桥公司，尚欠清远路桥公司工程款2227922.58元，所以，清远路桥公司要求阳山公路站支付尚欠的工程款理由充分，予以支持。

关于清远路桥公司要求的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”虽然涉案工程已交付使用，但是，由于清远路桥公司提交给阳山公路站的初步结算工程量为17171957元，而阳山公路站复核确认的工程量为13777122元，且阳山公路站已支付了工程款13485560元给清远路桥公司，在双方没有就工程量最终达成统一结算的情况下，清远路桥公司方没有及时提供完整的相关资料并通过合法途径作出双方认可的工程量结算文件，导致长时间无法确定阳山公路站尚欠工程款的具体金额，清远路桥公司对此应承担相应的后果，所以，清远路桥公司主张的阳山公路站尚欠工程款利息应从起诉之日起计算。计付标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年3月27判决：一、阳山公路站应在判决发生法律效力之日起十日内，支付尚欠的工程款2227922.58元给清远路桥公司；并从2015年11月26日起至付清欠款日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给清远路桥公司。二、驳回清远路桥公司的其他诉讼请求。案件受理费53324元，鉴定费98000元，合计151324元，由清远路桥公司负担28701元，由阳山公路站负担122623元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，结合清远路桥公司的上诉请求与阳山公路站的抗辩意见，归纳本案争议焦点：清远路桥公司的上诉是否予以支持。

本案中，清远路桥公司对原审法院采纳正源造价公司按1624.54吨水泥用量调差作为确定的工程总造价有异议，认为应按14749吨水泥用量调差作为本案工程总造价。经审查，正源造价公司作出造价鉴定结论证实完成涉案工程所使用的水泥用量按时国家规定的标准应为14749吨。阳山公路站提交部分支付涉案工程水泥款的银行凭证，证实涉案工程部分水泥由阳山公路站提供，涉案工程所使用水泥用量不需要全部调整差价。其次，正源造价公司是基于清远路桥公司未能充分提交有效证据证实涉案工程水泥调差实际总工程量，而采纳《二○○八年一月工程进度月报表》的水泥调差数据。从该报表显示主材调差项目中水泥用量中调差为1624.54吨且有监理公司盖章确认。结合该报表的内容以及清远路桥公司向阳山公路站申请支付工程余款报告的内容，该报表作为清远路桥公司向阳山公路站申请支付工程余款的依据。此外，清远路桥公司之后却未能举证证实其完成涉案全部工程所使用的14749吨水泥用量中均需调整差价，因此原审采纳涉案工程水泥用量需要调差的数量为1624.54吨，进而采纳1571382.58元作为涉案工程总造价并无不当，本院予以维持。故，对清远路桥公司的该项上诉，本院不予支持。

对于工程款利息应从何时开始起算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，双方当事人均确定涉案工程已于2008年9月交付使用。清远路桥公司向阳山公路站申请支付工程余款，但双方就最终结算一直没有达到一致意见。原审按照起诉之日起算不当，不符合法律的规定，本院予以纠正。利息应从交付之日起开始起算，即从2008年9月1日起算。

综上所述，清远路桥公司的上诉理据部分成立，应予支持。原审判决认定部分事实不清，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：

一、维持广东省阳山县人民法院（2015）清阳法民一初字第696号民事判决第二项；

二、变更广东省阳山县人民法院（2015）清阳法民一初字第696号民事判决第一项为：阳山县地方公路站应在本判决发生法律效力之日起十日内向清远市通大路桥工程有限公司支付工程款2227922.58元及利息（从2008年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。

一审案件受理费53324元及鉴定费98000元按原审判决执行。二审案件受理费30923元，由阳山县地方公路站及清远市通大路桥工程有限公司各负担一半。清远市通大路桥工程有限公司已预交的一、二审诉讼费及鉴定费，不予退回，由阳山县地方公路站在执行过程中一并迳付。

本判决为终审判决。

审 判 长　李慧玲

审 判 员　肖惠文

审 判 员　何　燕

二〇一七年八月二十八日

法官助理　张　婧

书 记 员　邓海欣

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。