某某、梅州市深兴建筑工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民事判决书

（2017）粤14民终567号

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：***，广东齐昌律师事务所律师。

被上诉人（原审***）：***。

委托诉讼代理人：***，广东广兴律师事务所律师。

原审被告：梅州市深兴建筑工程有限公司。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告梅州市深兴建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销（2017）粤1481民初153号民事判决，依法改判驳回***的诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费由***承担。事实和理由：一、涉案工程尚未验收和结算。首先，**虽然是***的儿子，但**不是涉案承揽工程的承揽人和发包人，也没有参与涉案承揽工程的经营管理，而且***从来没有委托**去与***进行工程的验收和结算，故***提交其与**签订的结算单无效。其次，***虽然曾经口头认可***完成涉案承揽工程的工程量总面积为5220.59平方米，单价平方米320元，但***与***没有进行工程的验收和结算。因此，***主张涉案工程款没有依据。二、涉案工程款已实际支付完毕。***虽是包工包料承揽涉案工程，但***承揽涉案工程的所需材料都是由***出钱购买的，共计90万元左右。至此，***已支付工程170万元，包括***已向***支付的现金50万元和梅州融丰实业有限公司代***向***垫付30万元，以及上述材料款90万元。况且***所做的承揽涉案工程不合格，需要补喷漆，***亦自愿向梅州融丰实业有限公司承诺留下涉案工程款40万元作为补喷漆的保证金，待补喷漆工程验收合格后由梅州融丰实业有限公司直接支付给***。依据合同法相关规定，这是债权债务的转让（移）。因此，即使***与***对涉案工程进行了结算且存在***仍欠***的工程款的话，那么，涉案补喷漆工程保证金40万元应由梅州融丰实业有限公司直接支付给***。同时，由于***梅州融丰实业有限公司作出补喷漆工程保证金40万元，所以造成梅州融丰实业有限公司至今仍欠***的涉案工程款100多万元未付，严重地损害了***的合法权益。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，依法应予撤销，***的诉请缺乏事实依据，依法应予驳回。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告梅州市深兴建筑工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令***和梅州市深兴建筑工程有限公司连带向其支付工程款40万元；2、诉讼费用由***和梅州市深兴建筑工程有限公司负担。

一审法院认定事实：1、***承揽施工完成的工程量和工程款。***挂靠梅州市深兴建筑工程有限公司向梅州融丰实业有限公司承揽神光一号酒店后侧山体锚固及塑造景观的护坡工程后，将该工程交由***承揽施工。工程于2015年12月基本完工，***按照定作方梅州融丰实业有限公司的要求，对工程进行了补喷漆等，完成了整改，定作方梅州融丰实业有限公司及监理单位于2016年4月6日通过了工程验收。虽然***否认2015年12月25日**（其儿子）签名的《酒店后山喷浆景观工程现场收方总面积平方》的效力，但根据一审法院在（2016）粤1481民初1583号案件中向***所作的问话笔录，***认可“***完成的工程量为总面积5220.5平方米，双方口头约定以单价320元每平方米按实际完成的总面积结算。”据此认定***施工完成的工程量为5220.5平方米，工程款为320元×5220.5＝1670560元。

2、未付工程款。***主张已支付工程款170万元左右，但其未能提供证据证实，依法应承担举证不能的法律后果，故依法不予采信。从***提交的证据来看，可以证实：2015年12月***付款50万元；2016年2月1日定作方东莞长恒建设工程有限公司兴宁市神光山皇家金煦国际度假村项目部垫付工程款74万元[在（2016）粤1481民初651、652、653号民事调解书中定作方梅州融丰实业有限公司、东莞长恒建设工程有限公司确认其中的44万元为另三个工程的垫付工人工资款，30万元为神光一号酒店后侧山体锚固及塑造景观工程垫付***工人工资款]。此外，***陈述认可***还支付了部分工程款，未付工程款为40万元，并不损害被告利益，故依法予以采信。

一审法院认为，***挂靠梅州市深兴建筑工程有限公司承揽神光一号酒店后侧山体锚固及塑造景观的护坡工程后，将该工程交由***承揽施工，双方存在事实上的承揽合同关系。***按照定作方梅州融丰实业有限公司的要求完成整改后，工程通过了定作方及监理单位的验收合格。***应当在工程验收合格后及时向***支付约定的报酬。根据上述对未付工程款的认定，***请求***支付工程款40万元，依法予以支持。根据***与梅州市深兴建筑工程有限公司的约定来看，梅州市深兴建筑工程有限公司向***收取工程施工技术管理配合费，所有工程款必须划入梅州市深兴建筑工程有限公司指定的银行账户等，足以证实该工程是由***挂靠梅州市深兴建筑工程有限公司向梅州融丰实业有限公司承揽，因此，梅州市深兴建筑工程有限公司对上述未付工程款需承担连带支付责任。***抗辩主张涉案工程与梅州市深兴建筑工程有限公司无关，依法不予采信。***抗辩主张依据***所写《承诺书》，如欠款应由定作方梅州融丰实业有限公司直接支付给***，该承诺是***向定作方梅州融丰实业有限公司作出的，留下40万元是补喷漆的保证金，***已按要求完成了补喷漆等整改并经验收合格，但梅州融丰实业有限公司并未向***支付该40万元，***仍应承担支付该工程款的义务，故对该抗辩依法不予采纳。在一审法院确定的开庭时间、地点，梅州市深兴建筑工程有限公司经一审法院送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上所述，***诉请有理，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条的规定，判决：一、***应在判决生效之日起10日内向***支付工程款40万元；二、梅州市深兴建筑工程有限公司对上述工程款承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由***、梅州市深兴建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，***提交了向法庭提供如下证据：1、**的身份证复印件，用于证明**是1997年5月26日出生，**未参与涉案工程的施工管理，***提交有**签名的涉案工程结算单不具有法律效力；2、（2016）粤1481民初650号民事判决书和(2017)粤14民终280号民事判决书，用于证明在梅州市深兴建筑工程有限公司就涉案工程起诉梅州融丰实业有限公司请求支付工程款一案中，生效判决认定涉案工程的总工程量为5220.59平方米，塑景观工程按总工程量的15%计算为783.09平方米，因此本案塑景观工程应按783.09平方米计算工程款；3、兴宁市龙江建材实业有限公司出具的《客户业务明细账》共5页，上述《客户业务明细账》记载：兴宁市龙江建材实业有限公司分别于2015年4月、7月、8月、9月、11月连续向**出售水泥335吨合计113080元。用于证明*******支付的涉案工程材料款90万元。经质证，***对***提交的上述证据关联性均有异议，认为***与***双方口头约定涉案工程单价为320元/平方米，按实际完成工程量结算工程款，且***亦认可***已完成涉案工程量5220.59平方米。涉案工程一直由**管理，**与***于2015年12月25日签订的涉案工程结算单（已满18周岁）合法有效。梅州市深兴建筑工程有限公司与梅州融丰实业有限公司所签订的承揽合同内容与本案无关。兴宁市龙江建材实业有限公司出具的《客户业务明细账》亦不能证实*******垫付工程材料款。对***二审期间提交的上述证据，本院作如下分析认定：***提交的**身份证、（2016）粤1481民初650号民事判决书、(2017)粤14民终280号民事判决书和《客户业务明细账》，与本案争议事实缺乏的关联性，本院均不予采信。

针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：本院作出的(2017)粤14民终280号民事判决书已发生法律效力。该生效判决书中认定如下事实：2015年4月，***挂靠梅州市深兴建筑工程有限公司作为乙方（承揽人）与梅州融丰实业有限公司作为甲方（定作人）订立了1份《护坡工程承揽合同》。该合同约定：甲方与乙方就兴宁市神光山一号酒店后侧山体锚固及塑造景观工程事宜达成协议。工程名称为山体锚固与塑造景观。工程地点为神光1号酒店后侧。承揽内容为钻锚杆、整面捆扎钢网喷浆、钢筋水泥结构的方格结构隐形梁；人工塑造15%景观及制作绿化池。承揽方式与工程造价为包工包料按甲方的施工要求进行施工，工程分项单价及预算按乙方提供的分项项目报价计算，工程量按实际完成后测量数为准；本工程造价为含税价。付款方式为工程开工后，甲方每月按乙方实际完成工程量支付85%的工程进度款给乙方；余下15%留作工程质量保证金，待工程验收合格后的6个月内付清给乙方；若工程因质量问题需要翻工，所需费用由乙方承担；乙方收到甲方支付的工程款时，即出具与所收款项数次相等的国家正式发票给乙方。该合同同时附上乙方（梅州市深兴建筑工程有限公司）提供的《神光山1号酒店后山护坡锚固、塑景观工程施工流程与报价表》，约定了具体的施工流程和工程分项报价，其中工程分项报价为：喷锚部分：1、机械费，10元/㎡；2、材料费160元/㎡；3、人工费，120元/㎡，合计290元/㎡。塑景观部分：1、机械费，20元/㎡；2、材料费110元/㎡；3、人工费，100元/㎡，合计230元/㎡。租、搭脚手外架：18元/㎡，总合计538元/㎡。签订合同后，***将该工程交由***承揽施工。施工完成后，梅州融丰实业有限公司于2016年1月15日对工程进行验收，提出整改意见。***按照梅州融丰实业有限公司的要求对工程进行了整改。2016年4月6日，定作方梅州融丰实业有限公司及监理单位通过了工程验收。双方均确认兴宁市神光山一号酒店后侧山体护坡锚固工程整体实际完成工程量5220.5平方米。

本院认为，本案属承揽合同纠纷。综合二审诉辩各方的意见，本案争议焦点是：1、涉案工程是否验收结算；2、涉案工程款如何认定及是否支付完毕。

关于涉案工程是否验收结算问题。经查，***挂靠梅州市深兴建筑工程有限公司向梅州融丰实业有限公司承揽兴宁市神光山一号酒店后侧山体锚固及塑造景观护坡工程后，将涉案工程交由***承揽施工，并约定由***以单价320元/平方米的价格包工包料承揽涉案工程，工程款按实际完成工程量结算。尔后，***依约进场施工完成了涉案工程，并于2016年4月6日经梅州融丰实业有限公司及监理单位的验收合格。据此，可以认定涉案工程已验收。而根据***提交的(2017)粤14民终280号生效民事判决认定的事实，涉案兴宁市神光山一号酒店后侧山体锚固及塑造景观护坡工程整体完成工程量为5220.5平方米，***在（2016）粤1481民初1583号案件中的问话笔录亦认可***完成涉案工程量为5220.5平方米，且***亦认可上述涉案完成的工程量。据此，可以认定双方已对涉案兴宁市神光山一号酒店后侧山体锚固及塑造景观护坡工程整体完成工程量结算为5220.5平方米。

关于涉案工程款认定和支付问题。如前所述，涉案工程单价为320元/平方米，***现已完成涉案工程量为5220.5平方米，且经梅州融丰实业有限公司验收合格并交付使用。因此，***承揽的涉案工程总价款应为1670560元（320元/平方米×5220.5平方米）。对于涉案工程款支付问题。***主张其已向***支付了170万元工程款，包括2015年12月***支付的50万元工程款和梅州融丰实业有限公司代为支付的30万元工人工资款，以及垫付的90万元材料费。本案中，双方均认可***已收到2015年12月***支付的50万元工程款和梅州融丰实业有限公司代为支付的30万元工人工资款，依法予以确认。涉案工程的承揽方式是包工包料，***主张为***垫付的90万元涉案工程材料费，但未能提交证据予以证实，且***对此予以否认，****主张已向***支付了170万元工程款，依据不足，不予支持。对于***虽因工程质量问题向梅州融丰实业有限公司承诺留下40万元工程款作为补喷漆保证金问题，因***已按要求完成了补喷漆等工程整改，并经梅州融丰实业有限公司验收合格，且梅州融丰实业有限公司与***不存在承揽合同的法律关系，梅州融丰实业有限公司亦未向***支付该40万元保证金。因此，***主张涉案补喷漆工程保证金40万元应由梅州融丰实业有限公司直接支付给***，没有事实和法律依据，***仍应向***支付作为补喷漆保证金的40万元工程款。在***没有证据证实除上述双方确认的80万元工程款外向***支付剩余涉案工程款的情况下，一审法院根据***自认***仅欠其40万元工程款的事实，判决***应向***支付工程款40万元并无不当，应予维持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年七月××日

书记员方颖