***、湖北楚风建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省仙居县人民法院

民事判决书

（2021）浙1024民初2965号

原告：***，男，1966年6月12日出生，汉族，住浙江省仙居县。

被告：湖北楚风建设工程有限公司，住所地湖北省孝感市大悟县阳平镇红升村阳平新社区2栋1单元101室，统一社会信用代码91420600MA48BP9M70。

法定代表人：周裕，总经理。

委托诉讼代理人：李抄律，湖北磊落律师事务所律师。

被告：***，男，1964年1月18日出生，汉族，住湖北省大悟县。

委托诉讼代理人：汪良君，男，1960年7月1日出生，汉族，住湖北省孝感市大悟县。

原告***与被告湖北楚风建设工程有限公司（以下简称楚风公司）、***为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月18日立案后，依法适用普通程序，于2021年7月21日公开开庭进行了审理。原告***、被告楚风公司的委托诉讼代理人李抄律、被告***的委托诉讼代理人汪良君到庭参加诉讼，证人张**、胡华生出庭陈述。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令依法解除原、被告2020年5月3日签订的《房屋建造合同》，被告立即退还原告第三层预支款60000元，并赔偿违约金100800元（每延迟一天，按尾款总额的0.3％计算）；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原、被告关于浙江省仙居县XX街道XX村搬迁安置小区建设工程项目，于2020年5月3日签订了《房屋建造合同》一份，约定：1、建造层数三层板（包括地下室）、每间价格21万元、两间共计42万元。2、施工内容：按图纸设计要求施工，包括基础、内外墙体粉刷等，施工期限为180天。3、工程款支付方式：按每层梁、板完工后支付。4、工程质量及尾款工程结算等，双方在合同上签字，由被告楚风公司加盖公章。事后，被告按约履行合同，原告按约支付工程款，并多付了工程款。被告只建了第二层，已向原告预支了第三层的工程款。原告已付工程款共28.2万元。被告于2020年10月23日回家至今未履行合同，造成原告损失，现原告要求被告按合同中工程款支付方式的约定，立即退还原告第三层预支款60000元，并赔偿原告一切损失、违约金按合同约定（每延迟一天，按尾款总额的0.3％计算）为100800元。

被告楚风公司辩称：楚风公司不是案涉房屋建设项目的实际施工主体，不是案涉《房屋建造合同》的签订主体，也未实际履行案涉合同的合同权利与义务，不受合同约定的权利义务拘束，不是本案适格被告。1、案涉《房屋建造合同》的签订主体系被告***。2020年5月3日***作为发包人将柴岭下村搬迁安置小区两间三层半带地下室的房屋发包给***承包建设。该合同明确载明签订主体：发包方（业主）***，承包方***。楚风公司虽在合同签章处加盖公章，但加盖行为并非出于承接案涉房建工程的意思表示。该合同签订时，其双方形成了房屋建设承揽法律关系，签订后，***为便于***后期办理产权手续，找到楚风公司请求帮忙，楚风公司在此前提下加盖了公司公章。2、案涉工程进度款按照合同约定全部支付给***。***与***签订的《房屋建造合同》中约定的施工方收款账户信息系***个人账户信息，***提供的支付的房屋建设工程进度款的凭证显示均支付到***个人账户。上述事实客观证明楚风公司并非合同的施工主体。若楚风公司系案涉工程的施工主体，则***应有楚风公司出具的授权委托书（委托其订立合同、施工），事实上楚风公司与***不相识，该项目不是强制招标项目工程，楚风公司无法得知其发包信息。综上，请求驳回***对楚风公司的全部诉讼请求。

被告***辩称：1、***所诉与事实不符，***并未提前预支建造款项。2020年5月3日，***与***签订了房屋建造合同，房屋构造为两间三层半，另带有地下室，实际为4层半，房屋总造价为42万元，约定按进度分7次向***付款，前5次为房屋主体的4层半工程，第6次为外墙粉刷完毕，第7次竣工验收后支付尾款。***已建造房屋至主体房屋地面第二层即整体房屋的第三层，***应依合同约定向***支付建筑款28万元，***并未提前预支。2、合同履行不能系第三人原因造成，***未违约。因***房屋与龚锦田房屋系共墙共梁构造，两家房屋需同时进行施工，***同时与***、龚文娟（龚锦田妻子）签订了建造合同，已商定以施工图纸为依据，但在施工过程中，龚文娟经常提出不合理要求，无法正常施工，因房屋的特殊构造，在龚锦田家房屋不继续建造的情况下，***无法单独就***房屋进行施工。并且***在合同外增加施工内容及材料，为此与***多次争吵。因***和龚锦田户的共同原因，***更换了三次管理人员及施工人员，仍无法正常施工。另外，***拖延支付了第三次应付进度款，其违约在先。3、工程实际造价高于合同约定。***与***已确定施工图纸并签订了合同，但在施工过程中，***不断提出修改要求，***应要求改动施工，导致施工成本提高，但***未支付提高部分花费。另外，按合同约定，房屋挖填基础土方由***个人负责施工，但因其未按***所定的水平桩施工到位，导致水平面没有达到能施工的水平桩位，致使地面不平，***为此多使用42.7立方混凝土，对于该损失，***未对***进行补偿。4、施工合同加盖楚风公司印章系应***要求，该公章是在合同签订后补盖的。***经同学介绍得知柴岭下村搬迁安置小区建房建设项目，2020年5月3日***作为发包人将柴岭下村搬迁安置小区两间三层半带地下室的房屋建设工程发包给***承包建设。合同签订后，***为方便办理房屋后期产权手续，要求加盖有建设资质公司的公章，***在合同签署完毕后找到楚风公司帮忙加盖公章。综上，***所诉不是事实，且其多次违约在先，***无违约行为，请求依法驳回***诉求。***保留反诉的合法权利。

本院经审理认定事实如下：***借用楚风公司资质，承包位于仙居县南XX街道XX安置小区安置房建设项目中的XX村新区XX幢XX间别墅建设，并与***于2020年5月3日签订《房屋建造合同》一份，约定发包方为***（甲方），承包方为***（乙方）；排屋（别墅）三层半，两间带地下室，每户每间21万元，两间合计42万元；室内只做分户隔墙的户主，每户按合同总价金额减去2.25万元，室内需要按图纸施工的户主，按合同价格执行；实际施工过程中，超出图纸施工范围的，甲、乙双方到场，现场确认增加的工程量，另外计价；施工内容为按村委提供的施工图纸，包括基础、地下室、一层、二层、三层、屋面、砖砌体、线条、屋面瓦、内外墙粉刷；施工工期为180天（节假日除外），如遇不可抗因素影响，工期顺延，计划开工日期2020年5月10日；工程款支付方式为地下室的阀板基础完工后，甲方3天内按10万元／户向乙方支付进度款，一层梁、板完工后，甲方3天内按6万元／户向乙方支付进度款，二层梁、板完工后，甲方3天内按6万元／户向乙方支付进度款，三层梁、板完工后，甲方3天内按6万元／户向乙方支付进度款，封顶后甲方3天内按6万元／户向乙方支付进度款，外墙粉刷完工后，甲方3日天内按6万元／户向乙方支付进度款，竣工验收7天内，甲方向乙方支付尾款；甲方未按合同约定向乙方支付尾款，按尾款总额的0.3％，每天向乙方支付违约金，乙方未按合同工期开工和竣工，每延迟一天，按尾款总额的0.3％向甲方支付违约金，因甲方逾期支付工程款致工程延长，乙方不负逾期责任；本工程为固定单价，最终按实际建造数量每间数结算等内容。楚风公司在承包人（乙方）处盖章。合同签订后，***组织工人进行施工，涉案房屋建造至地上二层，并于2020年10月22日撤走施工人员。

另查明，合同约定的工期内法定节假日为5天。***支付工程款情况为2020年5月19日支付100元、49900元、50000元，6月18日支付30000元、30000元，8月1日支付2766元，8月11日支付28234元、30000元，9月14日支付61000元，合计282000元。

上述事实，有房屋建造合同、转账明细、通话录音、现场照片及当事人陈述等证据予以证明。

本院认为，***作为没有资质的实际施工人借用有资质的楚风公司名义，与***签订的房屋建造合同，违反法律法规的强制性规定，应确认无效。对于本案争议焦点，本院评析如下：（一）***是否应退还建房款60000元。首先，双方对于房屋已建造至地面以上第二层没有争议，本院予以确认。其次，关于如何理解“一层梁、板”、“二层梁、板”、“三层梁、板”的概念，从涉案房屋的空间来说，包括了地下室、一楼、二楼、三楼和半层等五个层次，与合同约定的五次付款时间相对应，“三层梁、板”应当是地上二楼的顶部、三楼的底部，***已经施工完成，***一方应支付四次工程款符合约定。第三，双方合同约定的工程款支付方式是完工后支付，现***支付的期数、金额与工程进度相吻合，不存在提前支付第三层60000元款项之事实。第四，从***与***的通话录音内容看，***对于最后一次工程款是支付二楼的工程也没有异议。综上，***主张退还60000元工程款依据不足，本院不予支持。（二）***是否应当支付违约金。房屋建造合同确认无效后，该合同关于支付违约金条款自然也为无效，故***主张按照合同约定支付违约金，本院不予支持。根据双方合同约定的180天工期，扣除法定节假日5天，则***应当在2020年11月6日前完工。***至今没有完工，并于2020年10月22日撤走工人，不再履行施工义务，导致业主不能按时入住，确实给***造成一定损失，对此，***应承担赔偿责任。同时，在***明确表示不再对案涉房屋施工后，***完全可以另行委托他人继续施工，以避免损失扩大。但是，***未及时采取补救措施，消极怠工，对扩大的损失应自行承担。比较双方过错大小，以及拆迁安置过渡期等因素，本院酌情确定由***赔偿***损失8000元。***主张系第三人原因造成违约，即使存在该情况，也并不能免除其承担违约责任。（三）楚风公司是否应当承担责任。楚风公司出借施工资质，应当对***造成***的损失承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告***自本判决生效之日起十五日内赔偿原告***损失8000元；

二、被告湖北楚风建设工程有限公司对被告***的上述应付款项承担连带赔偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3516元，由原告***负担2000元，由被告***、湖北楚风建设工程有限公司负担1516元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审判长李庭

人民陪审员郑再德

人民陪审员郭火富

二〇二一年十一月二十七日

代书记员王婳绮