烟某某中联水泥有限公司莱州分公司、山东迈源建设集团有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁06民终3500号 上诉人（原审原告）：烟***中联水泥有限公司莱州分公司，住所地：山东省莱州市永安路街道前北流村。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，山东**（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**均，山东**（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东迈源建设集团有限公司，住所地：山东省金乡县兴隆镇金乡产业园。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东缗城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山***建筑有限公司，住所地：山东省济宁市金乡县城青年路南段东侧金都尚城。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东缗城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莱州市宝地置业有限公司，住所地：山东省莱州市城港路街道城港南路1187号永信国际大厦1201号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东缗城律师事务所律师。 上诉人烟***中联水泥有限公司莱州分公司（以下简称栖霞中联莱州分公司）因与被上诉人山***建筑有限公司（以下简称久鼎公司）、山东迈源建设集团有限公司（以下简称迈源公司）、莱州市宝地置业有限公司（以下简称宝地公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院作出的(2022)鲁0683民初6699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 栖霞中联莱州分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判由三被上诉人***中联莱州分公司支付货款及逾期付款违约金（以逾期支付的货款为基数，自逾期之日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际给付完毕之日止）以及律师费、担保保险费；2.本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误。一、一审法院认为久鼎公司提供的2022年5月31日的对账单中载明的内容“根据补充协议的规定，久鼎公司承担迈源公司就*****工程货款3025755元”为栖霞中联莱州分公司对债务转移的认可，上述事实认定错误。对账单中载明的内容仅为久鼎公司承担迈源公司的货款，无法认定其含义是栖霞中联莱州分公司已同意迈源公司的债务转让，栖霞中联莱州分公司同意久鼎公司承担迈源公司货款，但从未明确表示迈源公司不再需要承担其债务，因此不应将本案久鼎公司承担债务的行为认定为债务转移。债务承担是不失债之同一性，而由债权人或债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或部分地转移给第三人承担，按照承担后原债务人是否免负责任为标准，可分为免责的债务承担(又称债务转移)和并存的债务承担(又称债务加入)。债务转移中因为原债务人的义务被全部或部分免除，导致债权人实现债权的风险增加，因此除有第三人愿意承担债务人债务的意思外，还必须有债权人明确免除原债务人债务的意思表示；而债务加入则只需要第三人愿意承担债务，而不存在债权人免除原债务人债务的意思。也就是说，债务转移与债务加入的根本区别在于原债务人的义务是否被免除。在对是否免除债务人的债务没有明确约定的情况下，就应当推定为不免除债务人的履行义务，应定性为债务加入。而本案中，久鼎公司以自己的名义向债权人(栖霞中联莱州分公司)承诺偿还债务，***中联莱州分公司从未明确表示免除原债务人迈源公司的还款义务，且本案中也没有其他事实表***中联莱州分公司曾同意***公司独立承担迈源公司的债务，因此应认定为债务加入而非债务转移。综上，一审法院不应当认定栖霞中联莱州分公司将债务转让，更不应当在没有任何证据支持的情况下认定栖霞中联莱州分公司已免除迈源公司的付款责任。二、因本案中并未发生债务转移，协议书也并未生效，宝地公司应当继续对债务承担连带保证责任，因此一审法院认为宝地公司不需要承担连带责任是错误的。三、一审法院调整栖霞中联莱州分公司主张的违约金的起算时间以及计算标准于法无据。首先，本案中并未发生债务转移，久鼎公司承担债务的行为是债务加入，原合同中对于债务的应付款时间有明确的约定，并非一审法院所说的栖霞中联莱州分公司与久鼎公司并未对债务支付作出约定，因此，违约金的起算时间应当按照合同约定的付款节点计算而非从起诉之日起算。其次，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020年修正)》(法释(2020)17号)第十八条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，造约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失。”由此可见，栖霞中联莱州分公司按照一年期贷款市场报价利率的1.5倍主张逾期付款损失于法有据。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定，“违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。栖霞中联莱州分公司所主张的计算标准符合法律规定，并未过高。法院应按法律规定的标准判令其支付逾期付款损失，栖霞中联莱州分公司的诉讼请求应予支持。即便根据公平和诚实信用原则，三被上诉人逾期付款，庭中、庭后皆以实际行为拒绝与栖霞中联莱州分公司调解、***中联莱州分公司付款，同时损害了栖霞中联莱州分公司为三被上诉人垫资的实际利息损失***中联莱州分公司对于此交易的预期利益及获得其它商业机会的预期利益，因此，一审法院不应当将计算标准降低为同期。四、律师代理费应予支持，一审法院认定栖霞中联莱州分公司未提供以实际支付的证据从而不支持律师代理费于法无据。双方涉案合同第六条明确约定，任何一方违约应当按照本合同约定向守约方承担违约责任，并承担守约方因此支付的律师代理费等实现债权的费用，栖霞中联莱州分公司与山东**(青岛)律师事务所签订的《委托代理合同》约定的律师代理费用，委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且山东**(青岛)律师事务所已经履行了起诉、保全、参与庭审等代理职责，因此，该10万元律师费有合同以及法律依据，应予支持。综上所述，一审判决事实认定错误，恳请贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，依法改判，以维护当事人的合法权益。 迈源公司、久鼎公司、宝地公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，且程序合法，依法应予以维持。栖霞中联莱州分公司诉称的事实与理由与事实明显不符，请求依法裁定予以驳回。 栖霞中联莱州分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令迈源公司、久鼎公司***中联莱州分公司支付货款共计3025755元；2.判令迈源公司、久鼎公司***中联莱州分公司支付逾期付款违约金(以逾期支付的货款为基数，自2021年6月10日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际给付完毕之日止)；3.判令迈源公司、久鼎公司承担本案的案件受理费、保全申请费、保全担保费、律师费、交通费等实现债权的费用；4.判令宝地公司对上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2020年11月1日，栖霞中联莱州分公司作为出卖方，迈源公司作为买受方，宝地公司作为担保人，三方签订《预拌混凝土买卖合同》一份，该合同约定栖霞中联莱州分公司为迈源公司所承建的****1、2、5、6#与四个连接体国库工程供应混凝土，预计工程总需求量月为4万立方米，其中第三条混凝土的交付，2.买受人应在浇筑前24小时，向出卖人提交书面发货计划，写明发货的时间、地点、数量、技术要求、浇筑部位及浇筑方式等。第五条结算条款1.双方选择结算条件C：双方约定每使用10000立方混凝土结算并支付剩余货款的60%，余款在主体封顶后3个月陆续结清，但最晚不得超过最后一次购买混凝土的七个月内。每月15日前双方对上月账目进行核对……。3.买受人中断使用混凝土连续超过三十日的（春节、人力、防疫等不可抗拒和节日除外），不论上述结算条件是否成就，均应于第三十日之日起的十个工作日内结清货款。4.买受人应按以上约定向出卖人支付货款，以确保混凝土供应的顺利进行。买受人未按合同约定支付货款，出卖人有权停止供应混凝土，由此造成的所有损失，由买受人承担。5.工程完工后，如买受方未按照约定付给出卖方混凝土及泵运费款，由担保方承担付款责任。第六条违约责任，任何一方违约应当按合同的约定向守约方承担违约责任，并承担守约方因此支付的诉讼费、律师代理费等实现债权的费用。该合同又就货物的验收及违约责任等事项作了约定。 合同签订后，栖霞中联莱州分公司依约按合同的约定为迈源公司供应混凝土，截止2021年4月30日，迈源公司尚欠栖霞中联莱州分公司货款3025755元未付。 审理中，栖霞中联莱州分公司提供2021年10月30日的协议书一份，该协议载明：“甲方：久鼎公司，乙方：栖霞中联莱州分公司，栖霞中联莱州分公司与迈源公司于2020年11月签订淇水****项目工程商砼采购合同。现因客观原因，迈源公司退出该工程，***公司继续施工。经三方充分协商，达成协议如下：1.该工程从2021年10月30日起，更换久鼎公司作为需方，担保方以合同为准。迈源公司因此项目所欠栖霞中联莱州分公司的商砼款叁佰零贰万伍仟柒佰伍拾伍元整(￥3025755.00元)(时间截止2021年10月30日)，***公司负责支付给栖霞中联莱州分公司。2.从2021年10月31日起所采购的商砼***公司负责与栖霞中联莱州分公司进行账目核对及商砼款结算。3.对合同原担保方甲方，仍有连带责任保证。保证范围包括淇水****的商砼所欠货款、违约金及实现债权或担保权利的费用等。保证期间为全部债务清偿完毕之日止。4.本协议自三方签订之日起，***公司与栖霞中联莱州分公司所签订合同自动终止，***公司与栖霞中联莱州分公司重新签订合同(合同中第八条结算方式中，每使用混凝土达到10000立方应为从项目起始使用混凝土开始累加，每使用10000立方混凝土后三日内结算欠款的90%，主体封顶或用货结束15天支付剩余货款。停止使用混凝土15天内结清所有货款，春节、人力不可抗拒等节日除外)。5.因原材料价格上涨，从2021年10月30日起，价格按以下价格执行：……。”该协议，仅久鼎公司加盖了单位合同专用章。栖霞中联莱州分公司陈述该协议签订的过程是久鼎公司将加盖好**的协议交***中联莱州分公司，栖霞中联莱州分公司认为该协议未载明逾期付款等违约责任的承担及实现担保费用的承担等，也未陈述迈源公司是否脱离本债务，其不同意该协议载明的内容，因此该协议栖霞中联莱州分公司未加盖公章。质证栖霞中联莱州分公司提供的协议书，久鼎公司称栖霞中联莱州分公司将迈源公司所欠债务转让给久鼎公司是***中联莱州分公司与久鼎公司协商的，双方约定将迈源公司所欠债务转让给久鼎公司，协议书第5条载明：“因原材料价格上涨，从2021年10月30日起价格按以下价格执行”，从日常生活的经验看，作为买受人不可能主动向买受人加价，因此该协议的起草是栖霞中联莱州分公司把起草完毕的电子版发给久鼎公司，久鼎公司的现场负责人***打印出来**交给栖霞中联莱州分公司，2021年11月1***中联莱州分公司与久鼎公司签订协议，且已实际履行，认为在涉案诉讼中栖霞中联莱州分公司提供该协议，也是对该协议效力的追认。关于该协议涉及的除栖霞中联莱州分公司及久鼎公司外的另一方，栖霞中联莱州分公司称不清楚，久鼎公司称是迈源公司。关于该协议的签订过程双方亦均未提供相关证据。 审理中，久鼎公司向一审法院提供了如下证据，证据一，自2021年11月1日至2022年5月31***中联莱州分公司与久鼎公司的对账单一份，该对账单载明2021年11月1日至2022年5月31日久鼎公司尚欠栖霞中联莱州分公司货款522724.5元，根据补充协议规定，久鼎公司承担迈源公司就*****工程货款3025755元，总计应收货款余额3548502.5元，久鼎公司主张对账时，栖霞中联莱州分公司确认久鼎公司承担迈源公司就*****工程货款3025755元，最后在对账单形成时并入该笔货款后，栖霞中联莱州分公司在总计应收货款余额签字**确认，证实栖霞中联莱州分公司同意对迈源公司货款3025755元***公司偿还，涉案债务已转让，认为迈源公司和宝地公司不应再行担责。证据二，2021年11月1日久鼎公司与栖霞中联莱州分公司所签《预拌混凝土买卖合同》，久鼎公司主***中联莱州分公司与迈源公司和久鼎公司所签混凝土所需项目工程均为同一个工程；即该合同签署后迈源公司即已经离开案涉货物供应项目工程地；现久鼎公司与栖霞中联莱州分公司所签《预拌混凝土买卖合同》尚未解除，故栖霞中联莱州分公司现诉请久鼎公司对迈源公司处转让的该笔债务付款条件还未成就，结合栖霞中联莱州分公司提交的协议书第四条即***公司与栖霞中联莱州分公司所签的合同自动终止，***公司与栖霞中联莱州分公司重新签订合同，主张上述证据相互印证了栖霞中联莱州分公司的本案诉请该笔债权迈源公司和宝地公司不应再担责是有事实依据的。 质证久鼎公司提供的证据，栖霞中联莱州分公司对久鼎公司提供的证据一的真实性认可，但对久鼎公司主张证明的事项不认可，久鼎公司的**行为是为确认同意久鼎公司加入迈源公司债务的承担，而并非作出免除迈源公司债务承担的意思表示，协议书的内容也无法证***中联莱州分公司同意久鼎公司单独承担迈源公司的债务，因此更加说***公司为债务加入而非债务转让。对证据二真实性认可，但对于证明事项不予认可，无法证***公司的主张，关于久鼎公司所说的协议书中第4条的约定，首先该份协议书为久鼎公司单方*****中联莱州分公司作出加入债务的承诺，其次合同终止并不影响合同中结算和清理条款的效力，栖霞中联莱州分公司自始至终从未明确表示放弃对原债务人的还款主张，也从未明确表示同意***公司独立承担债务，第三，因为本案为债务加入，因此并不影响保证责任的承担，综上所述三被告应对本案债务承担连带付款责任。 另栖霞中联莱州分公司要求被告赔偿律师代理费10万元，为此提供委托代理合同及增值税发票一份，被告认为栖霞中联莱州分公司未提供交付代理费的证据，不能证实该笔费用栖霞中联莱州分公司已实际支出。另查，为本次诉讼栖霞中联莱州分公司花担保保险费2720元。 一审法院认为，2020年11月1日，栖霞中联莱州分公司与迈源公司、宝地公司签订的预拌混凝土买卖合同，在该合同履行过程中，截止2021年4月30日，迈源公司尚欠栖霞中联莱州分公司货款3025755元未付；2021年10月30日迈源公司与栖霞中联莱州分公司所签订合同终止，久鼎公司又与栖霞中联莱州分公司签订预拌混凝土买卖合同，双方进行账目核对并结算混凝土款，上述事实清楚。关于迈源公司的该笔债务是否转让的争议，一审法院认为，栖霞中联莱州分公司提供的协议书虽栖霞中联莱州分公司未在该协议上签章，***公司提供的2022年5月31日的对账单系栖霞中联莱州分公司制作，该对账单明确载明：“根据补充协议的规定，久鼎公司承担迈源公司就*****工程货款3025755元”，对账时，双方亦将迈源公司的欠款确定为栖霞中联莱州分公司的应收久鼎公司的货款中，应认定栖霞中联莱州分公司对2021年10月30日协议书中约定的栖霞中联莱州分公司转让迈源公司所欠债务行为的追认。栖霞中联莱州分公司与久鼎公司就该笔债务的支付未作出约定，栖霞中联莱州分公司可随时主张权利，栖霞中联莱州分公司要求久鼎公司给付该欠款，理由正当，一审法院予以支持。栖霞中联莱州分公司主张的违约金应自其起诉之日起至实际给付之日止以欠款本金为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。久鼎公司主张该欠款不符合支付条件，无法律依据，对此一审法院不予支持。栖霞中联莱州分公司主***公司单方承诺加入债务，未向一审法院提供其他证据，对此一审法院不予采信。栖霞中联莱州分公司将涉案债务转让后即免除迈源公司的付款责任，其再要求迈源公司承担付款责任，无法律依据，对此一审法院不予支持。宝地公司对迈源公司的债务提供担保，栖霞中联莱州分公司与久鼎公司签订的协议书约定宝地公司对转让的债务承担连带责任，该协议未经宝地公司追认，栖霞中联莱州分公司也无证据证实其将涉案债务的转让通知保证人宝地公司，该笔债务转让对宝地公司不发生效力，栖霞中联莱州分公司要求宝地公司承担连带保证责任，一审法院不予支持。栖霞中联莱州分公司为涉案诉讼支付的保全保险费2720元，属于因违约为其造成的实际损失，栖霞中联莱州分公司要求久鼎公司、迈源公司赔偿，理由正当，一审法院予以支持。栖霞中联莱州分公司未提供其律师代理费10万元已实际支付的证据，栖霞中联莱州分公司要求久鼎公司、迈源公司赔偿该笔损失，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百五十一条、第五百五十四条、第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、久鼎公司给***中联莱州分公司货款3025755元并赔偿栖霞中联莱州分公司担保保险费2720元，共计3028475元，限判决生效后十日内付清。二、久鼎公司付款的同时，给***中联莱州分公司自2022年10月24日起至实际给付之日止以3025755元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算的利息；三、驳回栖霞中联莱州分公司的其他诉讼请求。案件受理费34330元，减半收取17165元，***中联莱州分公司负担1651.10元，***公司负担15513.90元，限久鼎公司于判决生效后七日内交纳一审法院；财产保全费5000元，***公司负担，此款栖霞中联莱州分公司已交纳一审法院，限久鼎公司于判决生效后十日内将应负担的5000元直接给***中联莱州分公司。 二审中，当事人未提交新证据。 本院二审查明的事实同一审一致，予以确认。 本院认为，双方争议的核心焦点为久鼎公司对涉案债务系债务加入还是债务转让。从本案查明的事实看，上诉人栖霞中联莱州分公司与被上诉人久鼎公司于2021年10月30日签订协议书，该协议书上虽然仅有久鼎公司一方的**，但双方对该协议的真实性均认可，且双方均按协议内容进行了实际履行，包括双方为涉案工程项目的混凝土供应重新签订《预拌混凝土买卖合同》以及栖霞中联莱州分公司按照协议约定进行继续供货，故应当认定栖霞中联莱州分公司与久鼎公司2021年10月30日签订的协议书依法成立，具有法律效力。由***中联莱州分公司与久鼎公司在协议书中明确约定自签订协议当日起，栖霞中联莱州分公司与迈源公司于2020年11月1日签订的《预拌混凝土买卖合同》自动终止，迈源公司退出涉案工程，***公司接替迈源公司继续施工并承担迈源公司，并约定“迈源公司因此项目所欠栖霞中联莱州分公司的商砼款3205755.00元，***公司支付给栖霞中联莱州分公司”，故一审法院根据上述约定，结合双方签订的对账确认书等认定迈源公司对栖霞中联莱州分公司的3025755元债务已经转让给久鼎公司并无不当。栖霞中联莱州分公司关于久鼎公司承接迈源公司债务的行为系债务加入而非债务转让的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。 关于被上诉人宝地公司是否应对久鼎公司的涉案债务承担连带保证责任，本院认为，由于涉案债务已经发生转让，栖霞中联莱州分公司与久鼎公司签订的协议书中虽然约定合同原担保方仍然承担连带保证责任，但该约定并未获得原合同担保人宝地公司的承认，故该约定对宝地公司不发生法律效力，一审法院对栖霞中联莱州分公司要求宝地公司承担连带责任的主张不予支持并无不当。 关于逾期付款利息，由***中联莱州分公司与久鼎公司在签订的协议书中，并未对久鼎公司受让迈源公司的涉案债务明确约定逾期支付利息，一审法院判令自一审起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息并无不当。 关于律师费，由***中联莱州分公司未提供实际支付律师费的证据，一审法院未予支持。对此，栖霞中联莱州分公司可在律师费实际完成支付后，凭相关支付凭证另案主张。 综上所述，栖霞中联莱州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34330元，由上诉人烟***中联水泥有限公司莱州分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　辉 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年六月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　王　琪